摘 要：修宪和立法对于重新审视我国土地征收征用制度和农民土地权利保护机制提供了契机。在中国大陆的语境下，土地征收、土地征用的概念与一系列相近概念长期处于模糊歧义状态，值得认真辨析。中国土地征收征用实践中存在诸多现实问题，突出的是滥用征地权力，征用范围过宽;征地程序不完善，缺乏透明度;征地补偿费不合理、不到位;失地农民安置途径简单化，且未纳入社保体系;对非法占地行为的处罚过轻、监管不力;等等。鉴于此，应当按照宪法新精神和《物权法》等立法的要求，从规范征收征用农民集体土地的审批权限和程序，深化征地制度改革，改进征地补偿费的确定及分配方法，完善面向失地农民的社会保障制度，加强对征地补偿的监督等方面入手，逐步完善中国的土地征收征用制度。关键词：土地征收;土地征用;财产权;现实问题;完善路径

　　引 言

　　新中国建立以来，长期形成了城乡二元结构的社会形态，以及二元结构(国家所有与集体所有)的土地制度，由此构成了农民权利实现和保障的不够理想的基本环境。土地作为最重要的不动产，是一种缺乏供给弹性的非常特殊的稀缺资源，高度关注、有效保护农民的土地权利，乃是解决好“三农问题”的关键之一。由于二元结构的土地制度在运行过程中，一方面处于教条死板、法治程度不高的状态(例如过去一律不得转让土地使用权而严重制约了经济改革)，一方面又存在城市化进程中行政权力和商业利益通过土地征收征用不断加剧蚕食农民土地权利的趋势，因此如何重构科学有效的农民土地权利保护机制，就成为当下深化改革、加强法治的一项重要任务。2004年修宪和施行《行政许可法》，2007年出台《物权法》，这些重大的法制举措对于重新审视我国土地征收征用制度和农民土地权利保护机制提供了一个契机，对于完善我国的财产制度具有重大现实意义。本文从三个方面对此略作探讨，就教于大方。

　　一、土地征收征用概念与相近概念辨析

　　法律保障公民和法人的财产权不受侵犯，非经权利人同意不得被强制转让其财产权，是现代法治的基本原则，也被解读为物权的绝对性原则。物权的绝对性原则的贯彻，是由刑法上侵犯财产罪的刑事责任制度和民法上侵犯财产权的侵权责任制度予以保障的。而一般的征收和征用，是国家强行取得公民和法人的财产权或者强行使用公民和法人的财产的制度，属于物权绝对性原则的一种例外规则。 征收是国家强制取得公民和法人财产权的行为，稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的法定条件。各国法律所规定的征收的法定条件有三项：一是为了公共利益的目的;二是必须严格依照法律规定的程序;三是必须予以公正补偿。征用的实质是以国家的名义强行使用公民和法人的财产。所谓强行使用，就是不必得到权利人的同意，在国家有使用的必要时直接使用。例如，在战争状态时，征用公民和法人的房屋、土地，作为军队驻扎或修建军营之用;在发生严重自然灾害时，征用公民和法人的机动车辆运输救灾物资。这使得强行使用公民和法人的财产的行为具有了正当性。征用的对象，包括动产和不动产，这与征收的对象限于不动产是不同的。 在危机应对结束或者财产使用完毕之后，如果被征用的财产还存在，应当将原物返还给被征用人，如果原物已经毁损，则应当照价赔偿，这与征收制度的一律给予补偿有所不同。可见，修改后的我国《宪法》第13条在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”(第1款)的同时，还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”(第3款)，这符合现代财产法治精神。就我国行政法学而言，对于行政征收与行政征用，通说认为是密切联系又有所区别的一对概念。行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为，主要包括课征税赋和收缴费用。其特征包括法定性(例如《税收征收管理法》第3条、第33条对此作了明确规定)，强制性(例如《税收征收管理法》第38条规定了限期缴纳、纳税担保与税收保全措施等，第40条则规定了逾期仍未缴纳的税收机关可以采取的一系列强制执行措施)，无偿性(指行政相对人的财产一经国家征收，所有权就单向流转，无需向被征收主体偿付报酬)。 行政征用则是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对人财产或劳务的一种具体行政行为。行政征用与行政征收的区别主要在于 ：(1)从法律后果看，行政征用的结果是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权的转移，而行政征收的结果是财产所有权从相对人转归国家;(2)从行为的标的看，行政征用的标的除财物外还可能包括劳务，而行政征收的标的一般仅限于财物;(3)从能否取得补偿来看，行政征用一般应是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿，而行政征收是无偿的。我国过去的立法对征收、征用不加区分地使用，不恰当地把政府强制取得公民和法人的财产所有权的行为也称为“征用”，按此理解的土地征收和土地征用，其实不属于上述的行政征收，而应是行政征用的一种情况，因为都要给予补偿。但在我国以前的法律和实践中，人们并未严格区分土地征收与土地征用，土地征收往往淹没于土地征用概念中(如《土地管理法》和有关立法的规定)。综观当代法治国家的土地立法和理论，国家针对土地权利人的土地征用与土地征收是两个不同的概念。在土地管理实践中，征地行为一般有以下两种情况：一是指国家根据公共利益的需要，依法定程序强制改变土地所有权归属而给予合理补偿，此谓土地征收;二是土地所有权不变，只是国家根据公共利益的需要，强制使用他人土地并给予补偿，待法定事由或法定期限过后仍将土地归还原土地权利人，此谓土地征用。在这个意义上，我国在2004年宪法修正案前形成的、立法规定的土地征用，实质上多是改变所有权的土地征收。 2004年修宪时将这两种情况作了区分，宪法修正案第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是修改后的宪法为正确处理私有财产保护和公共利益需要、公民权利和国家权力之间的关系，而更明确建立的我国征收、征用制度。随即第十届全国人大常委会第十一次会议于2004年8月通过《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》作出重要修改：(1)第2条第4款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”(2)将第43条第2款、第45条、第46条、第47条、第49条、第51条、第78条、第79条中的“征用”修改为“征收”。这样，通过立法缩小土地征用的原有范围，使其更符合字面意义，有助于防止因法律概念模糊而导致对征地侵权。概念的演进，表明国家更加重视公民财产权利保护。