“除非你决定在气球上经营你的公司，否则土地对任何商业活动都是最基本的生产要素”。而单纯法律上的土地所有权，不会给土地所有者带来任何收益。基于国有土地所有权的弹力性和权能可分离性而产生的国有土地使用权对于解决我国土地资源的市场配置问题具有重大作用，因而重视国有土地使用权的市场流转，对于充分有效利用土地资源、实现土地价值、国家获取巨额土地收益意义深远。我国现行法律中虽然有关于国有土地使用权流转的规定，但还存在一些漏洞与缺失，所以本文就国有土地使用权的流转进行论述，以期对我国未来在国有土地使用权流转方面的立法有所裨益。
　　

一、国有土地使用权的转让
　　
　　（一）国有土地使用权和法律特征分析
　　国有土地使用权的转让是指国有土地使用权人通过买卖、互易和赠与等方式将土地使用权以合同方式再移转的民事法律行为。在该法律关系中，原有土地使用权的人为转让人，从转让人手中依法取得土地使用权的人为受让人。
　　国有土地使用权的转让具有如下法律特征：
　　1．该转让行为是平等主体之间（限于个人和组织）发生的土地使用权的移转行为。一般认为国有土地使用权的出让是民事行为而非行政行为，作为出让一方主体的国家是以民事主体身份出现的。而转让行为则发生在公民、法人之间，国家在一般情况下并没有成为转让合同的主体。另外，无论通过何种形式的转让，都只是土地使用权的转让，受让人所取得的只是土地使用权而不是土地所有权。这个法律特征也是国有土地使用权的转让与出让的重要区别。
　　2．该转让行为是一种要式法律行为。国有土地使用权的转让必须订立书面合同，该转让合同是转让人移转土地使用权，受让人取得权利的合同。无论双方是采取买卖还是赠与，都应符合土地使用权转让的形式要件。
　　3．该转让行为是权利和义务的一并转让。《城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”据此，转让人在转让土地使用权时，不能只移转权利而不移转义务，而必须将原出让合同规定的全部权利、义务移转给受让人。法律之所以做出这种规定，是为了保障出让合同的履行，避免因转让引起的矛盾和纠纷。因为一旦发生转让，转让人不再是土地使用权的权利主体，受让人将成为土地使用权人。但如果转让人未将原出让合同规定的义务（如投资开发的义务等）一并移转给受让人，则出让合同就根本不能得到履行，并可能发生各种纠纷。
　　4．该转让行为导致土地使用权与地上建筑物的所有权一并移转。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其他上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”之所以做出这种规定，是考虑到地上建筑物、其他附属物与土地是联为一体的，在交易的价值上常常也是结合在一起计算的。如果将土地使用权与其他地上建筑物和附属物分开，很可能使地上建筑物和附属物在移转所有权以后失去地基使用权。这样将可能出现土地使用权人要求地上建筑物、其他附着物所有人拆除其地上建筑物、其他附着物，禁止地上建筑物、其他附着物所有人通行、停车等利用土地行为的后果。
　　5．该转让行为是有期限的行为。受让人是在转让人的土地使用权有效年限内受让土地使用权，原土地使用权人将自己享有的末到期的土地使用权有偿或无偿地转让给受让人。
　　（二）国有土地使用权转让的条件
　　根据《城市房地产管理法》第38条和《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让土地使用权应符合以下条件：1．转让人已按出让合同约定支付全部出让金，并取得土地使用权证书；2．当事人须订立书面转让合同，合同一般应包括以下内容：①合同主体。②标的。即一定范围内的土地使用权，包括土地位置、编号、面积、四至范围和现状、具体情况的附图。③价款及其支付方式。④土地使用期限。⑤建设规划设计条件。⑥违约责任。3．当事人须依据规定办理过户登记手续，以赠与方式转移土地使用权的，在办理相应的登记手续后，赠与方能生效。4．转让人须无不得转让的法律限制。土地使用权人未按土地使用权出让合同规定的期限、条件投资开发、利用土地的，不得转让其土地使用权。按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，应形成工业用地或者其他建设用地条件。笔者认为，现行法律硬性规定这种约束条件，是国家以其管理者身份运用公权力对私权的不当干涉，企业在市场经济活动中是其自身利益的最佳判断者，如何开发经营应由其自身决定，国家不必介入经营活动。另外须注意，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。从法理上讲，此似为土地所有权产生的优先购买权。之所以这样规定是因为转让价格过低会严重破坏地产市场的经营秩序，影响土地所有者的收益。