──中国保险法理论与司法实务研讨会之主题发言摘要

　　引 言

　　近年来，随着保险机构的数量的增多,保险业务规模不断扩大，保险理赔纠纷随之增多，理赔纠纷而引发的诉讼也呈上升趋势，而在司法实践中,保险公司胜诉率畸低，大量案件以调解及败诉结案。这种结果直接导致了保险行业对诉讼的恐惧，转而寻求调解和仲裁的增多.我们认为，这种结果的出现，固然存在保险公司内部管理不善、保险条款不完善、履行说明义务不到位等自身原因，但更为重要的是我们的裁判者司法理念上发生偏差，导致不能公正对待双方当事人，从而造成案件处理的不公。

　　裁判机关漠视保险合同的存在，貌似维护弱势群体利益，实质是损害了司法的公平、公正和法律应有的权威，最终损害的是社会公众利益和公共秩序,因为在大数法则下，保险公司收取的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金，虽然该基金被保险人占有，但从保险的特点来看，也可认为这个基金是被所有被保险人共有的，如果给予少数出险人超合同的利益，必然同时损害其他投保人的利益。

　　目前,大部份争议因保险公司援引免责条款拒赔所致, 一旦发生诉讼,投保人或被保险人动辄以保险人未尽明确说明义务进行抗辩。有些裁判人员在审理保险合同纠纷时，随意否定保险条款特别是免责条款的合同效力,径行作出对保险公司不利的判决,致保险公司在诉讼中极度不利的地位。目前司法实践中，由于对何为“免责条款”没有明确规定，导致保险公司对“明确说明”的对象和内容无所适从，加之，在一对一订立合同的情况之下，保险人难以证明自己已履行了说明义务，而投保人亦难以证明其未履行义务，这势必导致裁判机关将举证分配给谁就对谁不利。

　　该问题的产生并不是由于保险公司的原因，而是法律本身规定的不明确，且缺乏客观标准，这导致保险公司不得不承受法律模糊规定带来的不利之后果，在司法实践中往往发生保险人主张已“明确说明”，保险条款有效，拒赔理由正当而投保人却主张保险人未明确说明，免责条款无效，拒赔理由不能成立。怎样准确地界定保险人的明确说明义务，如何解决目前保险人对免责条款明确说明存在的问题，才能使保险业健康、有序的发展，值得探讨.

　　免责条款明确说明义务的举证程度审查

　　关于免责条款的举证责任，在因免责条款而引发的诉讼中，投保人不负举证责任，而保险人应当对于自己已经履行了明确说明义务负有举证责任，否则要承担因其举证不能的败诉后果。免责条款的“明确说明”，法律没有规定具体的方法与形式，因此“明确说明”既可以采取口头说明也可以采取书面说明，还可以采取其他形式如视听资料等。保险人对“明确说明”在诉讼中的举证责任。具体的举证形式有：投保人承认;保险人口头就免责条款向投保人做“明确说明”的笔录、音像资料;保险人向投保人所做的书面的“明确说明”并经投保人核对后签名的书面材料等。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。在诉讼阶段，投保人被保险人及其代理人主动承认的可能性基本可以排除，而口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。