非合意转让时仲裁条款的效力认定

　　债权让与产生纠纷的另一种情况是受让人提请仲裁而债务人要求诉讼。由于债权让与仅需通知债务人，债务人同意与否并不影响债权让与的成立与生效，因而无法通过双方在合同转让时或发生纠纷时的意思表示来推断债务人与受让人达成了仲裁合意。受让人能否依据合同中的条款提起仲裁是决定仲裁庭是否有管辖权的基础，此时需要从仲裁制度的两大基本原则——当事人意思自治原则和仲裁协议独立原则，以及当事人合理利益的分析来探讨仲裁条款是否自动转让。并且，这种分析对债权让与的其他情形，乃至合同概括转让和债务承担也同样适用。

　　1、当事人意思自治原则

　　如上文分析，在债权转让的某些情况下难以推定当事人的合意，这是否违背了仲裁的两大原则之一——当事人意思自治原则?仲裁协议是否在有关当事人明确接受的情况下才能转让?受让人或非转让方的通知能否使仲裁条款继续约束债务人?

　　债务承担之所以须经债权人同意，乃是因为债的关系通常建立在债权人对债务人的履行能力有所信任的基础上。如果未经债权人同意而将债务移转于第三人，该第三人是否有足够的资力和信用履行债务，往往不能确定，债权人的利益是否能实现也便不能确定。为保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同影响，各国民法及学说均以债权人同意为债务承担合同生效的要件。[1]

　　债权让与制度的确立是近代资本主义和市场经济发展的结果。随着现代市场经济的发展，已经打破了人们在合同及债之关系上的身份特性，从而反映在债上的人身依附性已不复为决定性因素，相反，债的实质内容却成为了根本的因素，使债权作为一项财产的利用价值得到扩展，要求债权具有较大的流通性。[2]但是，合同权利毕竟是特定人之间自由创设的权利，终究不能完全脱离个人色彩，例如人格的信赖关系等，所以为了尊重此等关系，合同债权仍有不适于转让的。此类权利所基于产生的合同，一般具有特殊性，是基于合同关系当事人之间的特殊信赖关系而产生的，具有强烈的人身性，比如租赁合同、加工承揽合同。此种合同的内容仅针对该特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的预期目的，所以是不可转让的。

　　由此可见，在债务承担和债权让与条件的设计上，合同关系的当事人之间是否具有人身信赖关系是至关重要的。

　　仲裁条款的订立是否具有人身信赖关系?1997年瑞典最高法院在EMJA案中认为：在商业实践中，当事人之间存在人身信任关系并因此才订立仲裁条款，是极罕见的。[3]仲裁条款在很大程度上是双方基于仲裁制度迅速、快捷的优点而订立的。如果完全是基于当事人之间的信赖关系而订立，必须举证证明债务人在订立仲裁条款时如果知道合同权利将转让与第三人或如果知道该受让人就不会订立，这种主观状态的举证是非常困难的。假如债务人只愿与债权人进行仲裁的意愿十分强烈，以致于成为订立仲裁条款的唯一原因，当事人完全可以在合同中约定：“仲裁条款不得转让。”如果债权转让发生纠纷后债务人再提起诉讼，更容易证明的是债务人以相对人变更为借口规避仲裁，而不是债务人至始只愿意与原债权人仲裁，因为坚持仲裁并不会减损债务人的合同地位。仲裁条款假如存在某种信赖利益，那不是对合同相对方的信赖，而是对交付仲裁的中立裁判者的信赖。