仲裁协议是仲裁机构取得仲裁管辖权的依据，也是整个仲裁制度得以存在的法律基础。仲裁协议存在与否，仲裁协议是否有效，是关系到能否启动仲裁程序，以及仲裁是否具有正当基础的关键问题，也是实践中当事人争议较多的问题。[1]

　　2005年12月26日，从支持仲裁事业的角度出发，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称司法解释)经最高人民法院审判委员会第 1375 次会议审议通过，并正式公布实施。在本次司法解释中，共有三十一个条文、近一半的篇幅对仲裁协议作了相关规定。仲裁协议效力中最为重要的应当是仲裁协议的生效要件和仲裁协议效力异议制度，本文将对这两方面的问题作出粗浅论述。

　　一、《仲裁法》的立法背景及司法解释的基本精神

　　1994年《仲裁法》颁布之际，全国仲裁事业刚刚起步，除了中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会外，其他各地还没有建立起仲裁委员会。对于仲裁，学界的研究很少，实务经验更是谈不上，在这样的历史条件和背景下，立法者采取的是一种谨慎的态度。

　　1994年《仲裁法》第三章对“仲裁协议”作了专章规定。该章第16条至第20条分别规定了仲裁协议的形式与实质要件、仲裁协议无效的情形、有瑕疵的仲裁协议的完善方式、仲裁协议独立性原则、仲裁协议效力异议制度。这些规定要求既高且严格，除非是非常专业的法律人士，是不可能订立出符合法律要求的仲裁协议的，有学者甚至认为《仲裁法》的规定影响到了仲裁本质和特色发挥，这就需要我们解决好这些障碍问题。

　　在此背景下，最高人民法院2005年制定的仲裁法司法解释，对一些不明确的问题予以解释，从宏观上调整了仲裁法中原有的关于仲裁协议的有关规定的僵化，从我国的仲裁实践需要出发，以解决实际问题为主。本次司法解释的基本精神在于：充分尊重当事人的意愿，尽量使双方当事人达成的仲裁协议有效及减少法院对于仲裁的干涉。

　　二、仲裁协议的生效要件

　　(一)仲裁协议的形式要件

　　1994年《仲裁法》第16条第1款规定了仲裁协议的形式要件，即仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。该条明确要求仲裁协议必须采用书面形式。

　　仲裁协议必须具备书面形式，这是大多数国家的立法通例，[2]尤其是加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称纽约公约)的国家。仲裁协议的书面形式要求有时被称为仲裁的防止欺诈法案[3]，其目的之一是确保一方达成仲裁协议时能完全意识到其将争议提交仲裁的事实，防止一方被非自愿的剥夺在法庭起诉和应诉的权利。1985年起草并通过的《联合国国际贸易法仲裁委员会国际商事仲裁示范法》第7条第2项规定：协议如载于当事人各方签字的文件中或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中或在申请书、答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。此外，默示被认为能够达成有效的仲裁协议。即使当事人之间没有任何明示的仲裁协议，但仲裁共意的存在及其对当事人的约束力能够从当事人的行为推断出来，即可予以认定。1998 年《德国民事诉讼法典》第十编第 1031 条第 2 款规定，“合理时间内当事人无相反意思表示的，仲裁协议有效”。