抵押权为物权之一种，自具有物权共通效力之物上请求权，是抵押物受到物质上之毁损、灭失或有此等情形之虞时，除系正当用益所生者外，乃抵押权之侵害，抵押权人应有抵押权妨害除去或预防请求权，以为保护，此为日本通说及实务一向所持之见解。惟第三人无权占有抵押物，致抵押物价值减低时，是否为抵押权之妨害，抵押权人能否行使抵押权妨害除去请求权以排除之，基于抵押权系非占有担保物权之特质，学说及实务则有争议。然日本最近实务上认为：抵押物在拍卖执行程序中，因第三人不法占有抵押不动产，有害拍卖程序之进行，而有抵押物拍卖价格较诸适正价格低落之虞等情形，造成抵押物交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使遭遇困难之状态时，该第三人之不法占有抵押物即可认系抵押权之妨害，抵押权人可对之行使抵押权妨害除去请求权。此际，抵押权人因对抵押人有抵押物价值维持请求权，为保全此项请求权，抵押权人并得代位行使抵押人对该第三人之所有权物上请求权，请求将抵押物交付其管理占有。而在我国，实务上不仅否认抵押权具有物上请求权，且于地上权经依民法第八六六条但书规定除去后，亦不认抵押人对被除去权利之人有所有物返还请求权，故抵押人即无请求权可供抵押权人代位行使。此项见解与日本上述见解相较，以及民法物权编修正草案第七六七条第二项增订其它物权可准用所有权之物上请求权规定之后，我国实务之见解，似有调整之必要。又所有人物上请求权于抵押权有准用之余地时，基于抵押权为非占有担保物权之特质，抵押权亦仅有抵押权妨害除去请求权及抵押权妨害预防请求权，至抵押权人对于无权占有抵押物之第三人，能否请求将抵押物交其占有或交回原处，则为抵押权人得行使抵押权妨害除去请求权时，请求除去妨害之方法。

　　一、序言

　　物权人于其物或权利受侵害或有受侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利，谓之物上请求权(物的请求权、对物诉权、物上诉权)。我国学者及日本通说均认为物权有此共同效力，盖物权乃对物直接支配之权利，于此直接支配之关系受到侵害或有受到侵害之可能时，物权内容将无法完全实现，是法律在禁止自力救济之原则下，自应赋予物权人排除外来侵害或其它干涉之权利，以确保物权之圆满状态，准此而言，物上请求权亦可谓系物权之妨害排除效力。虽民法仅于第七六七条、第八五八条就所有人及地役权人之物上请求权定有明文，然解释上应认其它物权人亦有此项请求权方属的论。惟实务上认为物上请求权除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之(七六七、九六二)。地上权人既无准用第七百六十七条规定之明文，则其行使物上请求权，自以地上权人已为土地之占有人为前提(五二台上九0四)，可见就所有人及地役权人以外之物权人系采否定之见解。