对一些急切盼望物权法尽快颁行的人来说,物权法草案的推迟审议多少算个打击;但对许多一直对制定一部科学的物权法而孜孜以求、精心沉思的人而言,草案的延期通过无疑等于给人一个难得的检讨、总结物权法草案之瑕疵、缺漏的机会。物权法应否规定征收、征用制度就是一个有待反思的重要问题(以下仅以征收为分析对象)。

　　一、征收的本质与立法选择

　　所谓征收,就是国家对单个公民的所有权所实施的终极性干预,其目的在于剥夺私人所有权地位,或加负担于私人所有权地位。 [1] 根据近现代以来的法制观念,国家或政府之所以能够不遵守平等、自由交易的市场法则(买卖)而借权力之力将私人财产收为其所有, [2] 原因在于,相对于以保护私益为要旨的私人所有权而言,为了公共福利,作为国民代表的国家享有一项对私人财产的征收权。对于这种产生于市民社会与政治国家相分离之背景下的征收权,人们尽管对其存在的理论基础一直存在不同意见, [3] 但其相对于私人所有权的根本性却得到现代社会的广泛承认。时至今日,人们已很少再追问征收权的合法性。

　　征收权既然是一种正当、独立的权力,是国家享有的超越私人财产权的特权,将其视为“物权之绝对性”的一种例外就不那么合理了。从私人所有权之角度看,我们只能说,征收权行使之结果会构成对“物权之绝对性”的限制,征收权的不当行使难免会使私人财产权遭受不测损害。因此,如何处理私人财产权与征收权之间的关系成为一道制度难题。

　　近现代以来的国家理论认为,国家源于保护私人利益之需要,个体(私人)利益相对于国家之存在更具根本性,保护私有财产权因此成为近现代宪政制度的基石。经2004年修正后的我国宪法第13条的规定也彰显了私有财产之保护相对于国家征收权的首要性的特征。 [4] 以此推理,征收权的正当性须建立在不对私人财产权构成过分强制或完全剥夺的前提下,因此,自17世纪的自然法学代表人物格劳秀斯在其《战争与和平法》中明确提出“国王能够通过征收权……从国民处取得财产”以来,“满足公共福利”与“对损失者予以补偿”就成为征收权的实质构成要件。 [5] 另外,根据现代宪政理论,权力之行使必须遵循适当的程序要求,尤其是在涉及限制或剥夺私人财产权的情形时更是如此。因此,在满足实质构成要件之前提下,征收权之行使须遵守严格的法定程序。

　　总之,对征收而言,其本质并非对私权之强制的合理性,而在于如何限制其对私人财产权所可能造成的剥夺与限制。因此,我们看到,关于征收权的讨论无不集中于如何限制该权力的行使上。从物权法的逻辑分析,对征收权的限制其实意味着对私人财产权的保护。 [6] 基于此,限制征收制度下的公权力之行使成为绝大多数国家规定征收制度的基本出发点。这决定了各国关于规定征收制度的立法选择。