一、问题的提出

　　不动产登记错误在实践中不可避免,法律必须采用措施来消除和修正登记错误,以维护登记制度的正当功能。我国既有的法律规范主要以更正登记进行应对,但问题是,更正登记发动的基础是真实权利人的更正登记请求权,即请求登记权利人同意进行更正登记的权利。一旦登记权利人不同意,就势必要通过诉讼程序来解决问题,而诉讼程序往往耗时费力,在此期间,完全可能出现第三人基于公信力善意取得登记物权的情形,这会导致更正登记实际上不能发挥保护真实权利人的作用,使其形同虚设。

　　为了消除这个隐患,《上海市房地产登记条例》第19条规定“:房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的,可以持与房地产权利相关的文件,提出登记异议。房地产登记机构应当在受理登记异议申请的当日,将异议事项记载于房地产登记册以警示第三人,该登记满三个月失效。”这就是异议登记制度,即将现有登记可能有误的信息记载于登记册上,进而产生对抗既有登记公信力的登记制度。显见,与更正登记相比,异议登记的办理无需复杂的举证和审查程序,也不涉及诉讼程序,实施起来方便迅捷。这一制度在2005年10月全国人大法工委《物权法(草案)》中(第19条)也有相应的体现。不过,就现有的异议登记制度构造而言,其相当粗略,据此,并不能在司法实践中把握其生效条件和法律效力,这意味着异议登记制度的司法适用存在法律“漏洞”,法官在面临具体案件时,必须进行“造法”以填补法律漏洞。本文拟分析异议登记的生效条件和法律效力,以指出法官在此两个方面进行“造法”的方向和思路。

　　二、异议登记的生效条件

　　异议登记的根本价值就是修正登记错误,没有登记错误就没有异议登记。但登记错误的范围很广泛,是否所有的登记错误均能引发异议登记,需要加以探讨。此外,异议登记作为登记之一种,必须是国家专设的不动产登记机关在专设的登记册上记载的法律事实,没有此种形式,难言异议登记的正当性。对上述问题的讨论,就形成了异议登记的生效要件。

　　(一)现有登记错误

　　现有登记错误是异议登记生效的首要条件,对于这个要件,难点在于如何认定登记错误。根据实践总结,笔者认为,能够证明登记错误的事实大致有:

　　1.不动产物权原始取得的基础,即法律直接规定、法院判决、事实行为等。原始取得的不动产物权无需进行登记,就直接发生物权效力,这样,一旦其没有在登记册中得以显示,登记即属错误。如被继承人死亡导致继承人直接取得了遗产房屋的所有权,但之后该房屋所有权却被登记为其他人,继承人凭借被继承人死亡的事实和自己作为继承人的资格(如身份、遗嘱)这些原始取得的基础,来证明登记错误。