占有制度在民法中占有极其重要的地位，对于维护社会生活的安宁、和平与秩序，保护民事权利，促进交易安全以及发挥物的经济效用等方面具有不可替代的作用。但是构建占有制度的基础是对占有这个概念在法律上有一个明确的界定。占有的概念是占有制度研究的逻辑起点，而占有这个概念历来就有多重涵义。所以本文拟从历史和比较法以及现实的角度来试析对我国物权法草案中占有概念的重新定位。

　　一、从历史渊源的角度来评价占有的构成要件占有素有罗马法和日耳曼法两种体例。

　　占有制度源于罗马法，在罗马上，重视对物的控制，占有被称为“所有的堡垒和外围工事”，是一种事实而不是权利。[1]其构成条件有二：其一是对物的管理控制，其二是将物据为己有的意图。第一个要件是物质要件，罗马人将它称之为占有体素，系指人对物有事实上的管领力，即对于物的管理控制。是否有事实上的管领力，一般依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系与时间关系予以认定。第二个要件是精神要件，亦称占有心素，即占有人内心都是想实现对物的事实拥有。虽然古罗马法学家保罗斯曾在著述中提出：“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有”，但是对于此问题世界各国学者各持己见，众说纷纭。学术上产生了主观说，客观说，纯粹客观说。主观说为萨维尼所创立，认为占有必须具备据为己有的意思，只有占有人具备据为己有的意思，才构成占有并受法律保护。法国民法典采此说。客观说为耶林所创，认为占有人所应有的意思不一定是所有的意思，只要是对物有实际控制支配的意思或者说一种管理的意思即可。德国民法典采此说。纯粹客观说认为占有成为客观的事实支配状态，占有意思全无必要。此说以贝克为代表。

　　在以上三种学说中，笔者赞同客观说。主观说的弊端和局限性是非常明显的，该学说把占有局限于为自己占有的范围，使得社会生活中大量存在的占有事实，如为他人占有，通过出租、借用等方式形成的占有事实无法得到法律保护。同时笔者认为纯粹客观说根本就不能成为法律意义上的占有事实。梁彗星教授主持编写的物权法建议稿对占有的说明采取的是纯粹客观说，只要某人的控制与支配力在事实上能够及于该物，即成为占有人。该草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制和支配。”，而其后第418条又规定了占有辅助人，即认为受他人指示而对物实行控制和支配的，仅该他人为占有人。很显然，第417条和第418条就存在矛盾之处，既然采取的是纯然客观说，那么占有辅助人理应取得占有人的地位，怎么变为他人为占有人了呢?前后两条的差异使得草案编撰人难以自圆其说。笔者认为，占有是人对物的实际控制和支配，既然人要对物进行控制和支配，那么作为具有主观能动性的动物，他必然要对自己所从事的事项有一种意识。难以想象，一个人对于自己控制和支配的事实毫无意识，那他到底在干什么?这难道算是真正意义上的控制和支配吗?他根本未意识到自己处于“占有”的状态，如何确定这种“占有”受到侵害并寻求法律的保护呢?举个例子，一乘客把包遗忘在出租车上，而司机完全不知情，从生活事实上看可以说该包处于司机的控制和支配下，但本质上司机并没有对该包实施实际的控制和支配，因此不能成立占有。如果司机发现该包并把包挪动位置置于隐蔽处，那么我们可以认为该司机对乘客遗失的包实施了占有。这里值得一提的是罗马法上的自然占有的概念，自然占有即持有，是指无占有心素的单纯占有，不以意思为必要，仅指主体对于一定物客观的支配。为一种得不到占有保护的事实关系。联系到该例，之前司机对包的“占有”，是人们在生活中一种非法律意义的用法，不可与法律意义上的占有概念想混同。由此得出笔者的第一个结论：为了获得占有，某人必须与客体及外部世界有实际联系，并且必须具有某种意图。