——对《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的讨论

　　摘要：人民法院在民事执行过程中，经常遇到如被执行人购买并已实际占有的房屋却还登记在他人名下，或登记在被执行人名下的房屋实际早已卖给他人这样的情况，法院如何认定此时房屋的权利归属及出卖人和买受人的法律地位，无论是对申请执行人，对被执行人，还是对实际占有人都至为重要。最高法院虽在《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中对此已作出了规定，但该规定第十七条“如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，在理论上模糊了债权行为与物权行为的区别，赋予了债权行为以物权效力。在司法实践中，对所谓的“第三人过错”也不易把握，使一些非善意的债务人得以合法地逃避执行。因此，笔者建议对该条予以修正。

　　关键词： 民事执行 区分原则 交付物权变动

　　一、问题的提出

　　案例一、某甲将自己的房屋转让给了某乙，乙已将房款交清，并且实际占有，后甲下落不明，因没有甲的身份证件，乙始终无法办理过户，法院在一起以甲为债务人的执行案件中，将仍登记为甲名下的房屋查封。乙提出自己已将房款交清且已实际占有，未办理过户登记的原因是甲不能提供身份证件，自己对此没有过错，根据最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，法院不能查封该房屋。

　　案例二、某单位将已经办理了私产房照的家属楼房，重新进行分配，将甲名下的房屋调整给了乙，而将丙名下的房屋调整给了甲，并且按新的房屋面积补交了差价，该单位将所有的房照收缴，欲统一办理过户，但因与产权部门就交易费问题达不成协议，因此一直没有办理过户登记。因甲有债务，法院是应查封甲名下的房屋，还是甲实际占有的房屋?

　　对于上述二个案例，笔者要问的是：1、不动产交付是否就指“占有转移”?2、“登记”在不动产交付中有怎样的法律效果?3、没有办理过户登记对所有权的转移有怎样的影响? 4、以第三人无过错为由保护其利益，能否体现公平正义?

　　二、债权行为不能产生物权效果。

　　(一)、从债权的角度看不动产交付

　　1、交付在法律上的含义包含所有权转移。

　　交付在民法上的的含义并不确切，有学者认为 “交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有的移转。”①我国台湾学者史尚宽先生认为：“交付原来谓物上现实直接的管领力之移转即为直接占有之移转，然有三种例外情形，与现实交付有同等效力，即占有之观念的移转亦宜认为交付之方法。”②王泽鉴先生则称：“交付，系指事实管领力之移转，使受让人取得直接占有，又称为现实交付。事实上管领力是否移转，应依交易观念决之。交付有现实交付、简易交付、占有改定、返还请求权的让与(又称为指示交付)，后三者为现实交付的替代，学说上称为观念上交付。” 更有谢在全先生认为：所谓交付，即“动产占有之现实移转”及“动产占有在观念上之移转”。③ 上述学者均将交付解释为占有的转移。但在罗马法中，作为取得万民法上所有权重要方法的交付，是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给予。④很明显，在这里，交付是包含所有权转移的，并且在某种意义上说主要是指所有权的转移，而不仅指占有的转移。传统民法理论一般将交付分为现实交付与拟制交付，在法律上拟制交付(即台湾学者所称观念上之交付)是用来替代现实交付的，它并不发生占有的转移，或者在交付前标的物已由买收人占有，或者交付后仍由出卖人或第三人占有，它所实现的仅仅是权利的转移，但其法律效果与现实交付却是等同的。由此我们不难得出“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容的结论。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”⑤