一、案情

　　1997年7月，龚某与杨某签订一份“集资建房协议”，约定由龚某出资6.5万元分期交杨某用于承建某商业小区第11号店面。龚某与杨某均按约履行了各自义务。1999年该集资房建成，但尚未办理产权登记手续。杨某按约定将11号店面交付龚某，龚某在接收该11号店面时，发现店面内部与原设计不符，增设了楼梯占用了店面空间，遂与杨某协商要求减少集资余款的支付，未果，双方发生纠纷。龚某于1999年底实际接收了该11号店面并出租给他人经营。2004年2月，杨某通知龚某交清集资余款并办理房屋产权证。龚某因杨某拒绝减少集资款的要求未答应交付余款，同时影响了产权证的办理。2004年6月，杨某见龚某迟迟未来办理结帐和产权手续，遂通过不当手段将该11号店面登记在自己的名下。2008年5月，杨某又将该11号店面作抵押向某信用社贷款10万元，并办理了抵押登记手续。因杨某未能及时还贷，某信用社于2009年9月起诉要求杨某归还欠款，并以该11号店面拍卖款优先受偿。

　　二、分歧

　　根据上述案情可知，本案11号店面的实际所有权人系龚某，因杨某采用不当手段而将该店面登记在自己名下。此后，杨某又将该11号店面设立抵押，向某信用社用社贷款，并办理了抵押登记，那么，某信用社对11号店面享有的抵押权是否合法有效?有二种不同观点：一种观点认为，某信用社取得11号店面抵押权符合《物权法》第一百零六条的规定，属善意取得的担保物权，享有优先受偿权。龚某因此造成的财产损失可向无处分权人杨某主张赔偿。另一种观点认为，龚某系11号店面财产所有权的原始取得人，且在设立抵押前已实际占有，杨某系以不当手段获得11号店面的产权证，而非实际所有权人，因此杨在设立抵押时系无权处分，其抵押在龚某未追认之前不生效，不受法律保护。且龚某没有过错，某信用社在审查抵押财产时有过失，不适用善意取得。因此，某信用社不享有抵押担保权。

　　笔者同意第一种意见。

　　三、评析

　　要阐明本案处理意见的观点，必须先从分析民法中物权的善意取得制度入手。善意取得制度起源于日耳曼法中“以手护手”原则，该原则的主旨是指财产所有权人将其财产让与他人占有时，如果占有人又将财产转让第三人，则财产所有权人只能请求占有人赔偿损失，而不得向第三人请求返还财产。这一原则的发展演化成为现代民法的善意取得制度。所谓善意取得是指无权处分他人财产的让与人将其不法占有的他人财产交付与买受人后，如买受人取得该财产时是出于善意，则买受人取得该财产所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产。善意取得制度是现代民法中的重要制度，是对所有权保护与交易安全维护的价值衡量后的最终取向，即以维护物权的交易安全优先于物的所有权保护，设立的目的是有利于维护正常商品的交换秩序的稳定。善意取得制度的实施必须依赖物权变动的公示和公信原则为支撑。物权的产生、变更、消灭须以一定方式表现出来，即不动产以登记，动产以交付的方式公示，称为物权公示原则。物权的公示原则与物权的公信原则互为关联，物权变动一经登记和交付，即使登记或交付的内容所表现的与真实物权状态不符，也不影响物权变动的效力，即物权公信原则。因为，如果不确认物权的公示、公信原则，在进行物权交易时就必须首先查明权利的真实状态，这样必将加大物的交易成本和风险，制约了商品经济的发展。因而，在物权变动中确定了公信原则，交易双方只信赖交付与登记所公示的权利状态，从而推定物权权利人。但实施这一原则有时必须以牺牲真正权利人利益为代价，为了促进商品交易，法律人对物权的保护采取“两权相害取其轻”，这是法律最终的选择，从而确定了善意取得制度的建立。我国民法中对善意取得制度的确立经过了一个逐步认可和完善的过程。2007提10月1日施行的《物权法》第106条最终完整地确定了善意取得制度，其中该条第三款还确定了其他物权的善意取得制定，填补了此项法律空白。根据“物权法定”原则，担保物权中的抵押权属法定物权，可参照善意取得规定执行，为本案的处理提供了具体的可操作性法律依据。