房地产抵押的设定是指房地产抵押法律关系的产生，即在房地产抵押当事人之间发生抵押权利义务关系。依我国现行法律规定，房地产抵押权的设定包含签订抵押合同和抵押登记两个程序。抵押权的设定，首先须在当事人之间存在抵押合同。如《担保法》第38条和《城市房地产管理法》第49条都规定，房地产抵押应当签订书面抵押合同。抵押合同的签订仅在当事人之间产生债的效力，在完成抵押权登记以后，抵押权才能成立。

　　一、房地产抵押合同

　　房地产抵押合同是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有，将房地产作为债权的担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议。依据此协议在债务人或第三人提供抵押的房地产上设定了抵押权，债务人或第三人对债权人的债权承受房地产物上的担保义务。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以拍卖该房地产价款优先受偿。房地产抵押合同应采取书面形式，《房地产管理法》第49条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”但这种书面的合意表现形式，既可以是单独签订的书面抵押合同，也可以是在主债权文书上载明的抵押条款。

　　(一)抵押合同的性质

　　抵押合同性质上是何种法律行为，在学理和立法例上存有差异。

　　依照法国民法，物权的变动仅是债权发生效力的结果，除变动物权的当事人之间的合意外，并不存在独立的物权行为。但依照德国民法，抵押合同为债权行为，是抵押关系产生的最基本的法律事实，并不具有设定抵押权的效力，抵押合同只有经过登记公示，才能取得物权效力。

　　我国民法不承认物权行为，抵押合同其本身为债权行为，在抵押合同之外并不存在设定抵押权的物权契约。抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，属抵押合同内容的履行，抵押权的设定为抵押合同履行的结果。所以在我国抵押合同为债权行为。

　　我国《担保法》第41条规定，应当依法办理抵押物登记的抵押，抵押合同自登记之日起生效。这种立法混淆了抵押合同的生效和抵押权的设定。抵押合同的订立和抵押权的设定为不同的事实。抵押合同的订立在当事人之间创设抵押权的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴，其成立和生效应符合合同法的有关规定。而抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的范畴。按物权原理关于物权变动与其原因行为的区分原则，应明确区分抵押合同的生效与抵押权的设定。 抵押合同是物权变动的必要条件，物权变动除有抵押合同外，还要符合公示原则的要求。