公诉机关：上海市南汇县人民检察院

被告人（上诉人）：徐世平

被告人徐世平利用担任上海财政 证券公司南汇营业部（下称财政证券营业部）主任的职务之便，于１９９５年８月将本单位资金人民币１０００万元借给上海财政证券公司茸城营业部使用，嗣后收 受该营业部经理沈建中贿赂人民币２０００元；１９９６年５月，被告人徐世平将本单位资金人民币５００万元借给上海国货房地产开发有限公司（下称上海国货公 司）办理银行定期存款存单，嗣后收受该公司出纳吴振芳贿赂的人民币１万元。１９９７年下半年，被告人徐世平将人民币１万元送给与其单位有业务往来的南汇县 财政局综合计划科科长顾敏。

上海国货公司因需１００万元资金向被告人徐世平提出借款。１９９８年１０月１２日，被告人徐世平利用职务之便，以本单位的名义同南汇农村社会养老保险管理中心（下称农村养老中心）签订了“代 理国债投资协议书”，农村养老中心将面额为１００万元的银行本票（银行本票申请人及收款人均系农村养老中心）经背书后（被背书人栏空白）交给被告人徐世 平。而被告人徐世平没有将此笔款项解入本单位账内，又以本单位名义同上海国货公司法定代表人郁建强签订了“周转金借款协议书”，将从农村养老中心取得的 １００万元银行本票在未背书的情况下交予郁建强。至案发尚有８６万元未归还。

检察院指控：被告人徐世平利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人贿赂１．２万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪；认为被告人徐世平还利用职务之便，擅自挪用本单位资金给他人使用，且至今尚有人民币８６万元未归还, 数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。认定被告人徐世平能主动交代司法机关尚未掌握的受贿事实，可视为自 首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，对被告人徐世平应以受贿罪、挪用公款 罪两罪并罚。

被告人徐世平辩称：其收受的贿 赂人民币１．２万元作为单位的备用金，其中１万元送给有业务往来单位的顾敏，另２０００元作为奖金发放给本单位职工郁敏；公诉机关指控其挪用公款人民币 １００万元所基于的银行本票内容与其同农村养老中心签订的借款协议内容不符，１００万元钱款从未入其单位账上，要求对挪用公款的事实进行司法鉴定。

辩护人认为：被告人徐世平收受吴振芳贿赂人民币１万元不能认定为受贿，理由是：１．收受的人民币１万元并未占为己有，用于个人消费，而是作为单位备用金，并在事后给予业务往来单位，用于业务开支；２．在司法实践中，罪犯收受他人的钱款，确实用于单位业务开支的, 一般不认定为受贿。认为公诉机关指控被告人徐世平挪用公款人民币１００万元的犯罪事实不能成立，理由是：（１）１００万元的银行本票在流转过程中，财政证 券营业部从未享有该１００万元的所有权，故被告人徐世平所在单位对这１００万元没有处分权、控制权，被告人也就没有挪用的可能性。（２）公诉机关提供的农 村养老中心与财政证券营业部签订的“代理国债投资协议”及财政证券营业部与上海国货公司签订的“借款协议”，不能证明被告人徐世平构成挪用公款罪，理由 是：（a）根据票据法的规定，除票据记载事项以外的任何约定，均不能改变票据效力，故本案不能以协议的约定，而只能以票据上的记载来确定１００万元的流转 过程；（b）本案中的两份协议只是当事人双方的一种事先约定，协议的签订不同于协议的履行，且该两份协议也未得到履行；（c）根据现有证据能证实农村养老 中心事先明知这１００万元系借给上海国货公司，且有证据证实农村养老中心与上海国货公司原先就有业务往来。

【审 判】

一审法院经审理认为：被告人徐 世平作为金融机构的工作人员，为帮他人牟利，采取吸收客户资金不入账户的方法，将农村养老中心的１００万元资金非法借给上海国货公司，至今仍有人民币８６ 万元无法收回，造成特别重大损失，其行为已构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。被告人徐世平收受他人贿赂人民币１．２万元，其中１万元用于本单位业 务往来，该１万元不宜以受贿犯罪数额认定；被告人徐世平关于收受的人民币２０００元作为奖金分给本单位郁敏的辩解，经查，没有得到郁敏的证实，故不予采 纳。被告人徐世平收受他人贿赂人民币１．２万元，个人实得人民币２０００元，未达到受贿犯罪的数额标准。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一 款、第六十四条规定，以被告人徐世平犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币５万元；被告人徐世平违法所得人民币２０００元 予以追缴没收。

被告人徐世平不服一审判决，提 出上诉称：其主观上没有牟利的目的，客观上也没有牟利，其行为不符合用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的构成要件，不构成犯罪。同时认为，上海国货公司 对所欠农村养老中心８６万元债务是承认并且愿意归还的，只是由于农村养老中心未及时催讨，故而造成拖欠，不存在造成损失的问题。原判对其以“造成特别重大损失”处刑也没有依据。

被告人徐世平的辩护人提出：被 告人徐世平的行为不构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。理由是：１．本案原公诉机关是以受贿罪、挪用公款罪向法院提起公诉的，现检察机关未变更起诉 意见，一审庭审时也未就上诉人用账外客户资金非法拆借罪的相关事实进行调查、辩论，即变更罪名对徐世平判刑处罚，违反诉讼程序；２．上诉人徐世平主观上没 有牟利的故意，实际也未在本次经济往来活动中牟取经济利益；３．上诉人没有吸收客户资金不入账的行为。农村养老中心的银行本票未支付给财政证券营业部，而 是直接交付给上海国货公司，因而农村养老中心与财政证券营业部、财政证券营业部与上海国货公司的两份合同均未实际履行，徐世平的行为实质上是在农村养老中 心与上海国货公司之间的非法拆借活动中起介绍作用；４．现有证据证明，上海国货公司有能力归还８６万元，并有还款意向，原判认定本案“造成特别重大损失”没有法律依据。

上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：原判认定上诉人徐世平犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的事实清楚，证据充分，应予确认。但是，原判对上诉人徐世平造成的经济损失人民币８６万元认定为“特别重大损失”，依据不足。

　二 审法院经审理认为：１．上诉人徐世平虽未明示其牟利目的，但是，这种犯罪目的作为一种内心的图谋，并非完全表现为外部明示的形式。徐世平作为财政机关工作 人员、金融机构负责人，完全应当明知，用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为是法律所禁止的行为，但仍积极实施了这种行为，该行为不仅能够使农村养老中 心和上海国货公司得到利益，并且也为其个人牟利创造了前提条件。因此，原判认定上诉人徐世平主观上具有牟利目的，是正确的。２．农村养老中心开出的１００ 万元的银行本票的收款人是农村养老中心，经上海国货公司郁建强背书后使用。上诉人徐世平、借款人郁建强、出借人王文福对于该本票先由王文福交付给徐世平， 再由徐世平交付给郁建强这一基本事实均没有异议。根据上述情况，二审法院认为农村养老中心已经按照协议履行了交付款项的义务。因此，辩护人关于“代理国债 投资协议书”未实际履行的辩护意见不予采纳。３．对于上诉人、辩护人提出的，上海国货公司有能力归还８６万元欠款的辩解和辩护意见，上海市检察院一分院认 为原判对造成人民币８６万元的经济损失认定为“特别重大”依据不足的出庭意见，二审法院认为，上诉人徐世平的行为，直接损害的是财政证券营业部的经济利 益。上海国货公司从借款至今已逾两年，除在案发之初归还了农村养老中心人民币１４万元外，迄今为止尚不能确定财政证券营业部能否追回其经济损失。因此，原 判认定上诉人徐世平的行为已造成经济损失是正确的，确认该损失系特别重大损失也无明显不当。４．根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解释》第一百七十六条第二项关于“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规 定，原审法院就起诉的同一事实，经审理后作出与检察机关起诉罪名不一致的有罪判决，并不违反法律的规定。上诉人徐世平身为金融机构的负责人，在明知国家法 律、法规不允许将客户资金不入账，并用于非法出借，但仍积极实施这一行为，造成８６万元借款至今无法收回，损失特别重大，其行为已构成用账外客户资金非法 拆借、发放贷款罪，依法应予处罚。原审法院依法作出的判决并无不当。上诉人徐世平的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十 九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评 析】

本案主要涉及以下两个法律问题：

一、　用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪的区别

１．　犯罪主体不同。前者可以由单位构成，后者只能由自然人构成；前者自然人作为犯罪主体时，只能由银行或者其他金融机构的工作人员构成，后者则由任何单位中的国家工作人员构成。

２．　主观故意不同。前者必须以牟利为目的，后者不要求有明确的牟利目的。

３．　侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家金融和存贷款管理制度，后者侵犯的是单位公款的使用权。

４．　客观方面不同。两者客观 方面的区别虽然不是很明显，但在许多情况下，又是划分两罪界限的关键。前者行为人将客户资金不记入银行账户，用于非法拆借、发放贷款，必须与存款的客户相 沟通，客户同意后，其行为才属于用账外客户资金非法拆借、发放贷款。如果客户并未同意，或者根本不知情，行为人利用职务便利将客户资金（此时实际已为银行 或者其他金融机构的资金）用于非法拆借、发放贷款的同样行为则属于挪用公款的行为，因此此时该笔资金的本金、利息不论损失与否，由于客户无任何违法或者过 错行为，均应由该银行或者其他金融机构到期偿付。

　 ５．　使用人不同。前者款项的使用人可以是单位，也可以是个人，后者款项的使用人只能是个人。

用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪是一条选择性的罪名，根据本案情况，定用账外客户资金非法拆借罪则更为妥当。

二、　本案中的１００万元是否属“账外资金”及造成损失的界定

根据《中华人民共和国票据法》 第三十一条的规定，非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。只要票据在流转过程中有关当事人对该票据的交付与取得是真实意 思的表示，均可认为是所有权的转移，并相应取得票据权利。农村养老中心将银行本票交予徐世平是基于双方签订的协议，徐世平再将本票交予上海国货公司的郁建 强同样是基于双方签订的协议，对于这些行为和事实，各有关当事人均没有异议。因此农村养老中心将银行本票交于徐世平即可认定该款项已属财政证券营业部，徐 世平将未入账的银行本票交给上海国货公司，也就造成客户资金的“体外循环”。

造成损失，应指用于非法拆借、发放贷款的客户资金本金未能收回。该收回同时应理解为能否实际收回，有没有还款能力，而不能因为用款人有了还款意向，而认定为能收回。

一审判决书：上海市南汇县人民法院（２０００）汇刑初字第１２２号。

一审法院合议庭组成人员

审判长：陶明观；代理审判员：陆红源、王卫民。