民事执行异议制度中自由裁量权的制衡

　　民事执行异议制度中自由裁量权的制衡

　　民事执行法律有缺陷，一方面突显了执行人员自由裁量权的无制约性;另一方面也说明了法律漏洞产生执行不公的必然性。此次民诉法修改，仅考虑了救济制度的宏观完善，尚未解决好执行异议与执行之诉、执行救济与审判监督的关系。要强调执行公正，必须强调执行行为的规范;要强调司法和谐，必须强调执行程序的有序。笔者认为，修改后的民诉法在实施初期，务必尽快完善执行异议制度，使得改革后的执行机构的职权配置优化，内部监督有序，运行机制规范，避免执行法官的自由裁量权沦为合法伤害权。

　　一、民事执行异议制度的设计缺陷

　　立法机关在对民诉法修改时，并未充分采信理论界与实践部门的一些合理化建议，在对执行异议制度即第202、204条设计时，混淆了执行异议与执行之诉、执行救济与审判监督的关系，尚有缺陷。

　　(一)审查程序缺乏操作规则

　　民诉法第202条和204条分别规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，或者案外人对执行标的提出书面异议的人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。但是，无论是对执行行为异议的审查，还是对执行标的异议的审查，都没有规定具体的审查程序，仍将面临如下具体问题：

　　1、案件的管辖不清

　　民诉法第203条、第206条第1款规定了执行案件可以提级、指定、委托执行，这就产生了交叉执行行为。主要有四类情形：一是上级执行法院已实施执行行为后，又将案件指定下级法院继续执行;二是下级法院已实施执行行为后，被上级法院提级继续执行;三是执行法院已实施部分执行行为后，被上级提级、指定其他法院继续执行;四是委托法院作出执行裁定或者实施部分执行行为后，委托受托法院继续执行。所以，交叉执行行为产生的执行异议应由哪一个执行法院审查?如果是跨中院管辖的交叉案件，谁又为复议法院?

　　2、审查机构不明

　　虽然民诉法205条规定了人民法院根据需要可以设立执行机构，最高法院也在“二五”改革纲要中要求人民法院进行执行机制改革，但至今全国仍未统一机构设置，执行异议应由什么机构审查、复议?

　　3、审查人员身份未定

　　法律没有规定执行员是否应当具有审判资格，许多执行员没有审判资格，是执行员还是由执行法官审查?

　　4、审查方式没有规定

　　是独任审查还是合议庭审查?是书面还是听证审查?