节假日要给月嫂三倍工资？

　　“我本来就是雇的26天的月嫂，中间赶上了国庆节，月嫂就要每天3倍工资，这也太贵了！”吴女士是去年9月底生的孩子，雇佣了一名工资16800元的月嫂。月嫂来了几天，就赶上了国庆节，月嫂提出，国庆这几天，每天要给她3倍加班费。吴女士一算，月嫂26天的工资是16800元，日平均工资达到了646元，要是给3倍就是1938元，国庆3天假就是5815元！3天时间，将近6000元的加班费！这个数字让吴女士很难接受。但家政公司说，这是国家劳动法的规定，她也只好无奈地给了这笔钱。后来，她向身边懂劳动法的朋友咨询获知，家政行业比较特殊，劳动法关于加班工资的规定并不适用于她当时雇佣的月嫂。也就是说，那个3倍工资的加班费其实是可以说道说道的。

　　相差一个字 待遇大不同

　　当前，在一些劳动争议中，辨别雇佣双方究竟是否属于劳动关系是关键的一环。很多从业者会以劳动关系的标准来要求权益。除了家政服务员，还有很多情况曾经被报道，例如：已被公司确定录用，但尚未正式入职，以实习生身份工作的大学生，要求同样的社保待遇；退休返聘人员在工作中死亡或受伤，要求享受工伤待遇；网约车司机被网约车平台解除协议后要求确定劳动关系，补偿工资等。

　　到底怎么才算建立了劳动关系？劳动法专家、北京如佑律师事务所律师刘建波表示，“劳动关系”与“劳务关系”，均呈现出通过提供劳动换取报酬的共同特征，但是也存在着明显的区别。在“劳动关系”中，主要适用劳动法作为调整规范，劳动者既可以要求劳动报酬，还可以依法享受法定节假日加班待遇、年休假待遇、社会保险和住房公积金待遇等福利待遇，甚至在离职时还可能享受经济补偿金待遇；而在“劳务关系”中，主要适用合同法作为调整规范，劳动者依据合同取得约定报酬，不享受上述福利待遇。由于劳动关系与劳务关系的共同特征以及它们之间权利义务的差异，在发生争议时，劳动者通常会希望能够认定为劳动关系，而另一方则希望能被认定为劳务关系。

　　认定劳动关系 要看三个要素

　　刘建波介绍，根据现行法律规定及司法实践，认定双方之间是否为劳动关系，仍以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》为重要依据。认定情形包括：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，为了切实维护双方权利义务，司法机关在认定劳动性质时，一般会在上述三要素基础上做多维度的参考，比如工作地点、报酬计算方式、工具或工作资料的提供方、关系建立的原因或目的等。

　　刘建波分析，从以上几个例子的情况来看，雇主家庭与家政服务人员之间一般不是劳动关系。由于雇主家庭不是用人单位，不符合主体资格的规定。

　　退休人员返聘 多为劳务关系

　　关于在校大学生以实习生身份参加工作是否属于劳动关系，实践中有不同的认识。2014年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》的第23条进行了解答——在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。因此，在校大学生既可以与用个人单位建立实习关系，也可以建立劳动关系。

　　而退休返聘人员与用人单位之间一般为劳务合同关系。需要注意的是，实践中也有地方法院认为劳动者达到退休年龄之后未享受保险待遇，且继续在原单位工作的，仍有可能被认定为劳动关系。

　　至于目前受到广泛关注的网约车，2016年7月七部门公布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，确认了网约车合法地位。根据该规定，网约车司机与平台之间可以签订多种形式的劳动合同或者协议，即双方之间即可以建立劳动合同，也可以建立合作协议。具体认定，要结合双方签订的协议来确定。

　记者 代丽丽