案情：2017年4月7日，刘某等5人经过预谋，邀请胡某在一宾馆房间内以打纸牌的方式进行赌博。其间刘某等人通过电子设备控制发牌等方式作弊，使得胡某接连输钱。胡某发觉有诈，就暗中报警。随后民警至现场抓获刘某等人，并当场查获刘某等人用以诈赌的手机、耳机和报牌机等设备，以及台面上的赌资1.9万元，其中1.5万元系从胡某处赢取。

　　本案刘某等人的行为该如何定性，存在分歧意见，有观点认为刘某等人的行为构成赌博罪，也有观点认为，其行为构成诈骗罪既遂，但笔者认为，刘某等人的行为属于诈骗罪未遂。理由如下：

　　首先，刘某等人的行为不能适用《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(下称《批复》)规定。虽然《批复》规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”但该《批复》毕竟是对某个或某类特定案件的答复，适用范围是特定的。即这类案件一般是发生在车站码头、闹市等人流较多的公共场合，诱骗对象为不特定人群，显然，本案的侵害对象、诈赌的场所都不属于《批复》的适用范围。而且，刘某等人主观方面并非“以营利为目的”，而是具有非法占有他人财物的主观故意；客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设局诈赌行为，所以，刘某等人的行为不符合赌博罪的犯罪构成要件。

其次，刘某等人的行为属于诈骗。诈骗的本质在于，采用虚构的事实使被害人陷入认识错误而“自愿”交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下。而赌博活动本身是当事人凭借偶然的事实决定输赢，其结果具有不确定性。赌博过程虽伴有欺诈行为，那也是为了诱骗他人参赌，其性质仍是赌博；但如果欺诈行为足以抑制赌博行为的输赢，使赌博不再具有偶然性，其在本质上就脱离了赌博范畴。本案刘某等人通过作弊工具控制发牌，完全掌握输赢走向，显然是以赌博为名的诈骗行为。

　　在诈骗罪中，受骗者产生错误认识并基于错误认识处分财产，是认定诈骗罪既遂的一个重要判断标准，但不能简单认为行为人实施诈骗行为并进而取得财物就构成诈骗罪既遂。虽然本案胡某在起始阶段确实因错误认识处分过财产，但随即就发觉有诈，并暗中报警，此时其错误认识已消除，其后的处分财产的行为是为了等待警方到达。也就是说，此时刘某等人对1.5万元的占有，只是徒具形式，实质上并“未得逞”。因此，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，本案属于诈骗较大数额财物未遂。

　　(作者单位：浙江省宁波市人民检察院)