国家工商总局制定的《关于认定和处理虚假广告问题的批复》中有规定:关于虚假广告的认定,一般从两个方面认定:一是广告所宣传的产品或服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品或服务的主要内容是否真实,凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品或服务进行欺诈,或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。
区分虚假广告一般可分为两个步骤:一是划分广告真实与虚假的界限,明确广告的真实性标准;二是划分虚假广告的界限,明确虚假广告的种类。
广告的真实性问题
判定一则广告的真实与虚假,应当首先明确广告是否符合真实性的标准,广告一般由广告内容和广告形式(传播信息的方式和手段)所组成。广告内容的真实性一般指信息本身内容的真实性。当然,广告形式的真实性则体现为一种手段的合理性。广告真实性的具体含义,应当包含几个方面:广告所传达的商品信息与产品自身的质量,功效,作用相等;广告所承诺的物质利益应当与消费者购买后所得到的利益相等;广告所宣传的精神利益应具有合理性,要积极地维护消费者的忠诚度;广告形式要有合理性,这主要是指传达广告内容的方法手段的合理性。这些方法手段的运用是否恰当合理,直接影响到消费者对广告内容真实性的感受,这包括夸张,对比等广告创意手段的运用。符合这些标准的广告,应当认定为真实的广告。
划分虚假广告的界限
以美国法为例,其联邦贸易委员会法第十五条规定,“虚假广告是指在主要方面是欺骗性的广告。决定广告的欺骗性时,既要考虑广告说明、词、句及设计,声音或其组合本身,还要考虑其对相关事实的表述程度。”美国对虚假广告主要考虑了两个方面的因素:
欺骗性广告:欺骗性广告是指直接提供,宣传虚假信息从而为广告主盈利的广告,这种广告可分为两类:
一类是对产品本身的欺骗性广告;另一类是对产品服务的虚假广告。第一类欺骗性广告直接在产品的质量、成分、功能上提供欺骗性信息来欺骗消费者。
第二类欺骗性广告,往往是在售后服务,商品反销上做文章,提供不能兑现的保证来诱骗消费者。这一类最常见的广告是所谓致富信息或者是子虚乌有的保修点,服务网络等。欺骗性广告由于其虚假性有源可查,因此判断它们是违法广告相对容易。
误导性广告:相对于欺骗性广告而言,误导性广告的隐蔽性更强。所谓误导性广告就是广告主或广告从业人员利用消费者心理的弱点或语言方面模棱两可之处等,有意诱导消费者对产品产生不切实际的期望,从而进行盈利的广告。对于误导性广告的认定由于我国的例子还不多,不成熟,所以可以借鉴美国法院和联邦贸易委员会在判断误导性虚假广告的两个标准:
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