【案情简介】2006年12月，L(自然人)与G(某房地产开发公司)签订商品房买卖合同。合同约定：L购买G开发的商品房住宅一套，于合同签订当日付款15万，余款10万元于30日内办理完按揭，交房期限为2007年7月底前，因合同产生的纠纷，由Z仲裁委员会处理。合同签订后，L按约履行了付款义务并办理了按揭。 2007年7月20日，G向L如期交房。2007年11月，L经查询得知，G将合同约定的商品房曾以在建工程形式抵押给银行以获得工程贷款，双方签订合同时，抵押还未解除。L随即依据合同中的仲裁条款，以G在签订合同时未告知房屋已经抵押的事实，违法了法律规定，双方签订的商品房买卖合同应属无效合同为由，向仲裁委申请仲裁，请求确认商品房买卖合同无效，G退回购房款25万，并赔偿损失25万。

　　【仲裁裁决】仲裁委员会经审理认定：L与G签订的商品房买卖合同主要条款齐备、内容合法，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形。对于G在合同签订时隐瞒房屋曾以在建工程形式抵押的事实，应属《合同法》第五十四条第二款规定的可撤销合同，但L并未提出撤销合同的仲裁请求。因此，对L主张的确认双方签订的商品房买卖合同无效，退回购房款25万，赔偿损失25万的请求不予支持。为此，裁决驳回L的仲裁请求。

　　【律师点评】一、本案中G出卖曾设定过抵押的商品房的行为不导致合同无效。

　　根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第六十七条的规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”可见，法律不禁止在未告知买受人的情况下抵押物的转让，但要着重保障抵押权的实现。抵押权设定后，抵押人的所有权并未丧失，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人有权对抵押物进行法律上和事实上的处分。所以，本案中，L与G签订的商品房买卖合同不属于《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，G出卖曾设定过抵押的商品房的行为不导致合同无效。

　　二、G在订立合同时未告知商品房曾设定抵押的情形，属于合同欺诈。

　　商品房买受人只有在全面获悉房屋的基本情况之后，才能对是否购买房屋作出正确的判断。房屋是否设定抵押的情形便是能够影响到买受人决定购买与否的极为重要的基本信息之一，房屋若设定了抵押而又没有告知买受人，买受人就无从预判所签合同存在何种风险，风险多大，自己能否防范风险，自己愿不愿意冒这个风险。总之，G应当告知买受人商品房是否设定了抵押，这不仅是《担保法》第四十九条所明确规定的，也是诚信原则所要求的。G未履行这一告知义务，就是隐瞒事实真相。虚构事实或隐瞒事实真相，使对方作出错误意思表示的，便是欺诈。依据《合同法》第五十四条第二款的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”