我国婚姻法第四十二条规定，离婚时，原为夫妻共同行为所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第１７条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负的债务，应认定为夫妻共同债务。上述法律与司法解释清楚地表明，夫妻一方以个人名义的借款，不能肯定说一定就是夫妻共同债务。从民事主体角度讲，夫妻各具有独立的人格，非依法律的规定，不对外共同承担法律责任。
夫妻本身不是一个独立承担民事责任的民事主体，但是夫妻作为一个家庭而言，他们之间的关系相对第三人而言是非常密切的，无论是对家庭事务还是对其个人事务，夫妻相对第三人应当具有更多的信息。因此，一个很自然的问题是：对夫妻任何一方以个人名义的借款，法律是否推定为夫妻共同债务，从而证明是否夫妻共同债务要适用举证责任倒置？综观我国的婚姻法及其相关司法解释，并无此规定。司法实践中法院一般要求夫妻中的一方承担举证责任，但在当今的市场经济时代，很多人已经积累起一定的私人财产；个人的社会交往日益频繁，成为名符其实的民事主体。在这种情况下，司法实践如果一概地要求夫妻一方承担举证责任，既不合理又不合法。

       那么，对夫妻之任何一方以个人名义的借款，如何判断其是否属夫妻共同债务？笔者认为，应该从该行为是否属家事代理的角度来分析。

       所谓家事代理，是指夫妻一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，代理另一方处理家庭事务及共同财产的权利，也称日常事务代理。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。

     《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第一款规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定。”这就表明，我国承认了家事代理制度。夫妻双方互为代理人，由于夫妻在家庭生活中关系极为密切，赋予夫妻相互的日常家事代理权，可以扩张夫妻双方意思自治能力，方便经济交往，同时由于夫妻对一方作出的处理负连带责任，对第三人来说也是公平的，这也是保护交易安全的需要。

       由此可认为，如果夫妻任何一方以个人名义所发生的借款行为，属于家事代理行为，则该借款应为夫妻共同债务，因为夫妻于日常家事互为代理人。从离婚案件当事人看，若要否定是夫妻共同债务，则由否定方承担举证责任；从与第三人的关系看，举证责任则在夫妻这一方，且不得对抗善意第三人。如果不是家事代理行为，则该借款为个人债务，如欲主张为夫妻共同债务，就离婚案件当事人看，由借款人承担举证责任；从与第三人的关系看，若第三人主张系共同债务，则应由其负举证责任。

       就一般情况而言，对夫妻之任一方以个人名义的借款是否是夫妻共同债务，由夫妻之一方承担举证责任是合情合理的，因为，夫妻之间的关系紧密，无论是对家庭事务还是其个人事务，相对第三人而言，都具有更多的信息。但是夫或妻毕竟是人格独立的个体，他们之间相互承担责任的前提条件应是，借款行为是一种家事代理行为，即婚姻任何一方均有权处理使家庭生活需求得到适当满足并且其效力及于婚姻另一方的事务。

       对夫妻之任一方以个人名义的借款是否属家事代理行为，可从以下几个方面去考量：１．借款的理由。以纯属个人理由的借款，应不属家事代理行为。如个人以外出旅游需要，向第三人借款；２．借款数量。如果是小数额的借款，可能没有说明借款理由的必要。但如果数量很大，而没有说明理由，或无法证明其借款理由时，应当断定不属家事代理行为。如以称家庭装修向他人借款数万元，而家庭根本没有装修。社会鼓励乐善好施，但并不鼓励自冒风险的行为，也不能加重其他个体的风险。从法和经济学的角度分析，如果在这种情况下，法律保护第三人的话，那么无疑将加重夫妻之另一方的风险和负担，这样的法律机制是没有效率的，并且可能引发道德风险。离婚诉讼中的当事人伪造向第三人借款的行为，将更为普遍；３．借款用途。如果借款确用于夫妻共同生活，应认定为家事代理行为。

       谚云“举证之所在，败诉之所在”。在认定夫妻共同债务的问题上，需要由夫妻之一方或第三人进行举证，由谁承担举证责任对当事人的利益攸关。笔者认为，应以夫妻之一方的借款是否家事代理行为作为划分的标准，如果是家事代理行为，除非第三人出于恶意，家事代理的后果当然由夫妻双方共同承担。如果不是家事代理行为，那么，由于夫妻人格独立，夫妻之一方的个人行为，后果只能由个人承担。

赵新华