——以医师注意义务为视角

　　医疗过错认定理论之发展实属侵权过错理论发展的一个分支，它经历了一个借鉴一般侵权法上过错认定理论成果，并结合医疗专业领域特点，继而形成自己独特理论的发展过程。20世纪中期以后，随着职业教育水准的迅速提高，德国著名法学家耶林曾宣称：“使人负损害赔偿的,不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上使蜡烛燃烧的不是光而是氧之原则一般的浅显明白。”医疗过错的认定,无论是在何种类型的医疗纠纷处理中,都有着基础而核心的地位。医疗过错主要是指医务人员在医疗活动中违反了应尽的注意义务,并由此可以判定其在医疗行为中存在过错,而对于过错行为引起的损害结果则应负侵权责任或违约责任。需要注意的是,在医疗事故损害赔偿纠纷中,医疗过错只有过失一种过错形式。如果医护人员是故意伤害患者致残或致死,则构成故意伤害罪或故意杀人罪,不属于医疗纠纷的范畴了。

　　一、医疗过错概念厘定及其价值取向

　　过错的认定标准是指运用何种尺度或方法来判定行为人是否具有过错。医疗纠纷中过错认定标准不同,将导致责任大小和责任范围的差异,标准过宽,则不能有效保护处于弱势的患者权益;标准过严,则对医务人员要求过于苛刻,不利于医学的发展和医疗技术水平的提高。因此,在确定医疗过错的认定标准时须兼顾患者和医生双方的利益，将医疗行业高风险、专业性强的特点纳入考虑范畴。在一般侵权法过错认定理论研究方面，英美法系和大陆法系虽然研究角度和进路不同，在研究结论方面却殊途同归。最早在罗马法中，就曾以“善良家父”的行为来作为判定行为人有无过失的标准。“善良家父”是一个谨慎的、勤勉的人的别称。“善良家父”的注意即为一个勤勉之人所应尽的注意，没有尽到此种注意即为过失。德国法以同职业、同年龄的人的行为来衡量行为者的行为，认为行为人如欠缺同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力时，即应受到非难。德国法的做法兼顾了行为人的职业、年龄特点，使客观标准在衡量过程中更为合理和准确。英美法理论则认为，过失研究中的重要问题，是被告的行为是否违反了对可预见危险的原告所负有的义务。英美法系在对被告行为是否违背了其所负有的义务方面，采用“通情达理人的标准”在对过失的定义方面，两大法系都倾向于采用过失即是违反某种法律义务的理论，在英美法系，这种义务被称为注意义务。在对过失的认定方面，两大法系则都以一个假想的合理谨慎之人在相似情形之下的行事方式作为对行为人是否有过错的判断标准。

　　目前，对于医疗过错，我国法学界和医学界都从不同角度在不同程度上展开过广泛的讨论。对于医疗过错问题的论述，通常可能涉及多个类似的概念，如：医疗纠纷、医疗事故、医疗过错、医疗意外、医疗差错等。按照侵权行为法的一般理论，过错是一个上位概念，包括了故意和过失两种基本形态，那么医疗过错也就应该包括医疗故意和医疗过失两种形态，即医疗过错的外延大于医疗过失。在民事责任领域，过错是“加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度”，即主观的过错。笔者认为医疗过错的定义可以表述如下：医疗过错是指医疗机构和医务人员在医疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体伤害的情形。笔者认为，应该特别注意从过错主体、医疗活动、过错相对人三个方面对医疗过错概念进行限定。

　　医疗是一个特殊的行业。虽然以现代民商法观点来看，医患之间是一种合同或消费关系，然而，不可否认的是，信息、心理、学识等各方面的不对称造就了医患之间实际地位的不对等。医患关系的不对等性主要体现在以下三个方面：第一，医方占主导地位。由于大多数患者对自己的疾病或健康机制了解不够，自己无法选择或确定诊断治疗方案，医疗供应的量与质，一般由医疗服务供给者(医师等)在明确患者疾病的性质和健康状况的前提下，因人而异地决定。第二，患方对医方的依存关系。医疗需要的主要成分由提供者直接决定，需要者几乎没有选择余地，医疗需要必须依据医师的意见实现。第三，市场屏障。医师资格的认可制度在法律上对医师进入医疗市场的特权予以保障，从而形成了市场屏障。医患关系并不是一般意义上的平等合同关系或普通的消费关系，而是一种具有不平等性的特殊关系。除了医患关系事实上的不平等以外，医疗行业的另一个突出特点是高风险性和可能造成损害的严重性。

　　综上所述，正是出于医患关系事实上之不平等和医疗职业的这种高风险性，为了给处于弱势方的患者以更好的保护，应该对医疗行为赋予较高的道德要求。正如希波克拉底誓言所告诉我们的那样，医生应该“除人类之病痛，助健康之完美，且维护医术的圣洁和荣誉”。社会对医生的这种特殊道德要求，需要医生在实施医疗行为的同时，具有“最善之谨慎义务”，以避免对患者造成不必要的伤害和损失。这种“最善之谨慎义务”是比一般人要求更高的一种注意义务。医生基于其专业学识，在疾病的发生发展、诊断治疗等方面比患者具有更为充分的判断基础，在医疗行为的实施上也就具有勿庸置疑的主导性。因此，在减少医疗事故的发生和减轻医疗事故损害方面，医患关系中的医方显然比患方更具有控制权。根据民法公平性原则，注意能力较强者应该被赋予更高的注意义务要求，所以，在医疗行为中要求对医务人员负有比一般人更高的“最善之谨慎义务”。根据传统侵权行为法原理，通过对违反“最善之谨慎义务”的医生追究医疗过失责任，可以起到补偿受害患者损失、抑制加害行为再次发生的作用。但是，由于医学的局限性，目前许多疾病的治疗尚无很好的办法。人体是世界上最高级、最复杂的有机体，人创造了奇迹，但对人自身的认识却还很不够。除了认识上的局限，还有诊治手段上的局限。人类对自身的认识，经历了从外观、组织、细胞、分子水平这样一个漫长的过程。而诊治手段也是从初始望、闻、问、切到简单的人体分泌物或排泄物检查、普通组织检查，从普通显微镜下的细胞检查到今天的扩增技术对致病基因进行检查。也就是说，医学发展是受整个科学发展制约的。正因为这样，医学上目前还有许多治不好的疾病，解决不了的难题。而且，医学是一门实践科学，医学本身就是在反复实验，多次失败的过程中不断向前发展的。