关键词： 占有/法益/ 救济权/侵权行为法一般条款

　　内容提要： 占有的性质体现为法益， 是侵权行为之客体， 在侵权行为法的救济中居特殊地位。占有人在占有法益受到侵害时享有救济权， 得请求损害赔偿。得请求赔偿之损害包括使用收益之损害、支出费用之损害以及责任之损害。在立法上应当通过重构侵权行为法一般条款来实现对占有法益之救济。

　　占有制度最早起源于罗马法， 在罗马帝政时期， 占有成为物法的一个特殊分支， 法理上对占有也有了系统分类， 为占有制度的进一步发展奠定了基础(比如有法定占有和自然占有， 自己占有和代理占有， 适法占有和违法占有等分类。参阅周枬：《罗马法原论》(上册) 第409 - 441页， 商务印书馆1994 年版。)。虽然后期罗马法中有了各种占有类别， 但对占有的性质并未作明确的界定。罗马古代的法学家一致认为占有是事实， 具有一定的法律效果; 在帝政后期， 有学者开始主张占有是一种权利， 与物权一样， 可以援用救济程序加以保障。这样， 双方各执一词[1] (407 - 409页) .目前的通说认为， 占有是一种法律事实(应注意的是， 占有属于法律事实而非仅仅是事实。如谢在全先生认为， 占有仅系一事实而非权利， 然此项事实在“民法”上却有一定之效力， 受法律诸多保护， 故具有法律上之意义， 在概念上与单纯之事实， 例如落叶之飘零、黄昏时之散步， 不具有任何法律意义者， 有明显之不同。参见谢在全：《民法物权论》下册第932 页， 中国政法大学出版社。)， 法律对一切占有加以保护， 而不论占有人是否有占有权， 除非有人能够证明有更高的权利。可以说， 占有是法律事实的一种， 并无疑义。但若论及占有的性质， 将其定性为大而宽泛的法律事实， 并且就其与权利相比较， 笔者认为不甚妥当。须知所谓性质， 为一事物区别于他事物的固有属性。一事物从不同角度而言有不同性质， 全看其与何种事物相比较。而所谓比较， 是因为有易混淆之处， 方有比较的必要。权利与法律事实是完全不同范畴的概念， 并无易混淆之处。因此， 探讨“占有是事实还是权利”的问题， 并在相比较中将占有定性为法律事实的论证存在着逻辑上的矛盾。从辩证法的角度来看， 法律事实是一种客观情况或现象， 即法律事实首先是一种客观存在的外在现象， 而不是人们从客观现象中抽象出来的事物的质的规定性。现象与性质是两个完全不同范畴的概念， 现象是外在表现与外部联系， 可以被人们以经验的、凭借直观的方式感性认知， 而性质却深藏于现象背后以至凭借直观的方法无法把握的事物的内在联系， 是人们对可感知的外部现象的主观把握和理性抽象。从占有表现的外在现象来看， 它为一种法律事实， 但从占有的性质来看，它异于权利的性质则是法益(Legal Interest ) (关于法益的定义， 学者认识不尽相同。史尚宽先生认为， 法益乃法律间接保护之个人利益。(参见史尚宽： 《债法总论》第127页， 三民书局1983 年版) .洪逊欣先生认为， 法益为法律之反射作用所保护之利益(参见洪逊欣： 《中国民法总则》第50 页， 三民书局1979 年版) 曾世雄先生认为， 法益为法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源(参见曾世雄： 《民法总则之现在与未来》第69 页， 三民书局1993 年版) .日本学者大冢仁认为， 法益是法所保护的利益(参见〔日〕大冢仁： 《刑法概说》第83页， 有斐阁1992 年版)。)。再次， 若将占有定性为法律事实不能说明占有为何能得到法律的保护。法律事实并不都受法律保护， 即便是适法行为也是如此①。而占有却总能够得到法律的保护。因为任何非法的占有在没有被相反的证据证明该占有为非法时， 法律都推定为合法， 法律都应该加以保护。正如耶林指出，在占有之诉中， 强盗与小偷亦受到保护。设立占有制度的根本目的在于从法律上确立占有者的利益是合法的， 受到法律的保护。不过， 这种合法的利益并不能等同于权利。如当占有与本权发生矛盾的时候， 占有不能对抗任何本权， 当权利人主张其权利即要求返还占有时， 无权占有人自然应当予以返还。[ 2 ] (102页) 因此， 在与权利相比较时， 占有的性质体现为法益。占有基于其法益属性， 在以保护私权， 以对私权进行救济为己任的侵权行为法中地位极为特殊， 本文拟从这一角度探讨占有的侵权行为法救济途径。