随着我国社会主义市场经济的发展,民事主体之间以债的形式发生的经济联系日益频繁,债的履行,尤其以合同之债的履行,对商品正常流通和当事人合法权益的保护,具有至观重要的意义。《担保法》的颁布和实施,对于调整和规范经济行为起到了不可忽视的作用。但在审判实践中逐渐暴露出疏漏和不足,尤其在抵押权追及效力方面更是争议颇多,关于抵押权追及效力问题的探讨有益于进一步完善担保法和司法实践活动 ,因此,笔者在此略表管窥之见。
所谓抵押权追及效力是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力,抵押权是债权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权,抵押权人基于其对抵押物的支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人。物的所有人或第三人对抵押权人行使权利有所干涉和妨碍,抵押权人可以行使物上请求权以排除物的所有人或第三人对其权利的妨害,以恢复抵押权对抵押物的应有的支配状态。因为抵押权为支配权,自古罗马法以来,立法例始终承认抵押权对抵押物的追及效力,抵押权人依照其抵押权的支配力,无论抵押物的所在,均可追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押权担保的债权。
我国担保法并不否认抵押权所固有的追及效力,但在规定上存在一定的疏漏和弊端。
一、我国担保法关于抵押权追及效力问题两条新的立法精神是对抵押权追及效力认识的欠缺。
1、我国担保法限制抵押物的转让具有明显的不合理性。
抵押物的转让是指基于抵押人的意思表示而将抵押物所有权让与第三人的行为,包括以买卖、赠与、清偿出资等让渡抵押物所有权的行为。在抵押人转让抵押物的问题上,《担保法》第49条第一款规定:抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的,转让行为无效。《担保法》既没有像最高人民法院关于贯彻执行民法通则意见第115条那样,用“债权人同意”来限制抵押人的转让权,也没有像传统民法那样允许抵押人任意转让抵押物,而是为抵押人规定了二项告知义务:一是将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务;二是将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务。这二项告知义务的规定是对抵押权追及效力认识的欠缺,也不符合我国担保法所追求的立法目的。
从古代罗马市民法到现代欧洲大陆民法,抵押权都是与使用权、经营权不同的担保物权,抵押权的设立目的不在于财产的使用、收益,而在于利用财产的交换价值使债权获得清偿,抵押权对物的支配实际上是对物的交换价值的支配,其核心内容在于取得抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值。抵押人转让抵押物若不涉及抵押物的交换价值的降低,抵押权人对抵押物交换价值的支配又具有追及力,抵押物的转让对抵押权人的利益并无任何损害。抵押人转让抵押物属于抵押人行使对抵押物的所有权的范围,所有权的行使与抵押物的价值减少不存在必然的因果联系,抵押权人没有任何理由限制抵押人处分抵押物。允许抵押人自由转让抵押物,符合抵押担保满足充分发挥抵押物的效用之目的。因此我国担保法限制抵押人转让抵押物,实际没有益处,也是对抵押权追及效力的忽略。
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