一、问题的提出

　　在我国民事立法历史上,取得时效制度命运多桀。继1909年的《大清民律草案》将取得时效规定于第一编总则之后,1929年至1931年,分编草拟、分期公布的《中华民国民法》在物权编对之作了规定。但在1949年以后,这一制度即不见踪影,曾经"三起三落"的中国民法典起草中,取得时效未被考虑写入,而1986年颁布的《民法通则》在制定过程中,民法学术界曾对之展开过讨论,但鉴于前苏联民法的影响,否定意见仍占绝对优势地位,故此一法律仅规定了诉讼时效。此后,讨论仍在继续,但风向渐转,至上世纪90年代中期,伴随物权理论渐成时尚,取得时效成为几无争议的物权法制度为学者所赞同,在两部物权法学者建议稿中,均有相关的详细规定。总的来说,自上世纪50年代后至今,在我国民法理论中,取得时效从绝对的否定到绝对的肯定,其变化主要源于人们对这一制度"违背我国拾金不昧、物归原主传统美德"之观点的遗弃。

　　但是,在全国人大法工委2004年8月形成的物权法室内稿中,取得时效制度被取消。其时,笔者在由法工委召开的专家讨论会上首先就此提出质疑,所得解释是因有同志认为"取得时效应当与诉讼时效接轨,故物权法上无须规定"。笔者和其他学者当即表达不同意见,但在同年10月正式提交全国人大常委会的审议稿中,意见并未被采纳。其后,于今年6月再次提交全国人大常委会的物权法(草案)审议稿中,取得时效制度仍未予规定。

　　很显然,取得时效此番被否定,不是基于观念上的原因,而纯粹是基于立法技术上的原因。

　　取得时效能够与诉讼时效"接轨"或者被其"吸收"吗?表面观之,取得时效似乎是消灭时效(诉讼时效)的反面表达:就占有人方面观察,物权人的财产被他人非法占有时,如果占有人对财产自主、公然、和平、持续占有至一定期间,即依法取得所有权或其他物权;而就权利人方面观之, 则权利人不行使其权利(原物返还请求权)达到一定期间,即丧失其权利或者权利保护。既如此,何不取消取得时效而将原物返还请求权的保护一并纳入诉讼时效予以解决?但笔者认为,此种观察及其结论是草率、肤浅和片面的。

　　二、取得时效与消灭时效两相分立的技术原因

　　罗马法上,取得时效的出现先于消灭时效,①后来,此两项制度在《法国民法典》中被并列规定于"时效"一章,此一方式被日本、墨西哥等国民法典承袭。而《德国民法典》则采分别规定方式,将取得时效作为物权取得方法之一规定于物权法,将消灭时效规定于民法典总则编,此一做法被瑞士、韩国以及旧中国民法典所借鉴。但无论采取何种编排方式,各国民法均承认两种时效的区别并在适用条件上予以不同规定。此种决策的基本原因显然并不在于两种时效的立法目的或者价值取向(无论取得时效或者消灭时效,其立法依据均在于为稳定财产秩序而不惜牺牲长期不行使权利的权利人的利益),而在于达此目的在规则设计上所需确定的不同条件和具体方式。