试论典权制度的存废与制度设计

　　试论典权制度的存废与制度设计

　　张铭雅(中国政法大学法学院01级本科生)

　　摘要：我国民法典的酝酿过程中，典权制度作为我国一项传统的物权法制度，其存废成为学者间争论的热点问题之一，本文通过对典权制度的历史发展，典权概念的界定，以及在现代社会，典权制度能否继续存在发展进行了分析，并进一步提出了关于典权制度重建的一些想法。

　　关键词：典权制度 存废 制度设计

　　一 典权制度的历史发展以及正确界定典权的概念

　　(一) 典权制度的历史发展

　　典权为中国的固有传统制度，根据史尚宽先生的观点，典权关系往往是基于“囊内钱空，无以治事，转而谋诸所有之物，以其所有匡其所无”，[1]但因为我国传统上认为变卖祖产尤其是不动产，是败家之举，足以使祖宗蒙羞，为众人所不齿，于是便产生了折衷的办法，即把自己的不动产出典给他人，供他人使用收益，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回，如此，既可以获得资金以应急，又可以不变卖祖产。而对于典权人来说，则可以通过支付低于买价之典价，取得典物之使用收益权，而且日后还有取得典物所有权的可能，典权制度使出典人与典权人各得其所，可以说是一种两全其美的方法。

　　早在汉、唐时期，典权就已在民间广泛使用，但是它究竟起源于何时，却无从知晓，作为一种制度规范，它在我国很长时间内并没有成文法的规定，而是以习惯法的形式存在于民间。这与我国古代长期形成的法律上重刑轻民、民事立法观念淡薄有关。典权制度用法律予以规定，始于大清律例。[2]近代以后，直到民国十九年(1930年)中华民国政府根据我国社会历来的习惯及新旧律例所制定的《民国民法典》，对于典权，特设专章予以规定，至此，我国典权法律制度才趋于完备。根据《中华民国民事习惯调查录》的记载，典权制度在我国的广大地区，如直隶省(现河北省)、吉林省、山西省、甘肃省、浙江省等地方普遍存在着，为广大群众所使用，在社会生活中发挥着重要的作用。[3]

　　当不动产所有人急需金钱时，如前所述，受传统观念的束缚，变卖祖业无疑为最不得以的选择，虽然那时也存在不动产抵押制度，但通过抵押可以借得的钱却是不多的，常常不能满足需要，而典，即使出典人保留对物的所有权，又能筹措到接近卖价的现款。同时，出典人多为经济上的弱者，若典物价格低减时，它可以放弃回赎权;若典物价格上涨时，如无能力回赎，他则有找贴的权利，这符合我国济弱扶贫的传统道德观念，而对于典权人来说，典权人对典物的使用收益，几乎是没有限制的，与所有权的内容十分接近，这对典权人也是有利的。正如1929年国民党中央政治局会议第202次会议议决“民法物权编立法原则”中所谈到的典权的优点：“(一)出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担;于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚我国道德济弱观念之优点。(二)拍卖手续既繁 ，而典权人既均多年占有典物予以找贴即取得所有权，亦系最便利之方法。”正是因为这样，典权制度在我国长时期地存在着，通行全国各地。