民事举证责任分配的自由裁量探究

　　【摘要】我国民事举证责任的分配是建立在近代民法的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义。现代民法基本理念对民事举证责任分配的影响、特别是欧洲五国最高法院对举证责任分配个案的司法自由裁量告诫我们，当我国制定法在举证责任分配上不符合现代民法追求实质正义的理念的情形时，法官有权在个案中依司法自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。

　　特别声明：该文之初稿曾于2005年3月22日发表于《中国法院网》，后被人抄袭获全国法院第17届学术讨论会二等奖。并收录于人民法院出版社《司法能力建设与诉讼制度改革》上册第532页。

　　序

　　中国人民大学法学院江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)》对举证责任的自由裁量作了如下的设计：第188条[举证责任分配的一般法则]“举证责任依照下列原则分配：(一)创设权利的事实，由主张权利的人负责证明;(二)就他人所主张的权利存有阻碍或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明;法律另有规定和依照上述原则分配显失公正的除外。”

　　第189条[举证责任分配的自由裁量]“在依据本法第188条的规定分配举证责任显失公正时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

　　对于第189条其“立法说明”中指出“本条是关于审判人员裁量分配举证责任的规定，其内容是参照《证据规定》第7条规定的”，而《证据规定》第7条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。显然，《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》(第三稿)第189条的设计是建立在成文法滞后性缺陷基础上以赋予法官修正法律的权利，而《证据规定》是建立在成文法局限性缺陷基础上以赋予法院补充法律漏洞的权利。从立法技术上看，两者的功能各不相同。然而，在立法理由中又未提及如此设计的理由。民事举证责任分配作为一种法律技术，是由法律预先规定的，当某一要件事实处于真伪不明时，通过拟制该要件事实存在或者不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受的危险或不利负担。我国现行司法解释在举证责任分配的构建上，根据最高人民法院《证据规定》第7条规定确立为法律、司法解释及法官裁量权三个层次，即首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，其次在法律没有具体规定的情况下，参照司法解释的规定，最后当法律没有具体规定，最高人民法院也无司法解释确定举证责任承担，才能诉诸法官的裁量，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。但是，举证责任并不必然地由持有证明手段的当事人来承担，法院通过适用举证责任做出的裁判有可能产生不符合实质正义(与事实真相不符)的情形，当法律(包括司法解释)在举证责任分配上违反了现代民法追求“实质正义” 的法治理念时，法官能否在基于自由裁量在当事人之间对举证责任重新进行分配?