【摘要】：就本质而言，先行赔偿程序属于民事交易程序而非行政程序。赔偿义务机关可以自由选择合适的程序来与赔偿请求人协商，而无需遵循正当法律程序原则，也无需司法化。但为了实现先行处理制度的功能，先行处理程序又具有一定程度的规范性。我国的先行处理程序在某些方面缺乏应有的规范性，致使先行处理的效率功能难以实现;在某些方面则因过度规范化而缺乏可协商性，因此需要从这些方面加以改进。

　　【关键词】：先行赔偿程序 协商 效率 过度规范化

　　行政赔偿先行处理程序是我国国家赔偿制度中的主要组成部分，但近来多有学者猛烈抨击甚至主张取消先行赔偿程序，先行处理制度面临着严重的正当性危机。[1]因此，在《国家赔偿法》的修改已是刻不容缓的今天，对先行赔偿程序进行整体性思考，澄清学界对它的误解，并对它的立法完善提出合理建议，已是《国家赔偿法》修改工程中不容回避的重大课题。本文拟以美国及其他国家或地区有关先行处理制度为借镜，反思先行程序的本质与特征，并就我国先行程序的进一步完善提出若干设想，以就教于方家。

　　一、先行处理行为的法律属性

　　本质决定形式，不同的法律行为自应选择不同的表现形式。因此，要完善先行程序，必须首先定位先行处理的法律本质，即它到底是民事行为、行政行为，还是司法行为?

　　笔者以为，作为赔偿纠纷之解决手段的先行处理在本质上属民事交易行为，因此先行赔偿程序的本质就是民事交易程序，应该按照民事行为的逻辑来构建。美国的先行赔偿程序即鲜明地体现了这一点。依美国法，赔偿请求人须书面提出赔偿请求，而行政机关则以通知书回应。通知书分为两部分：一部分为批准付款的通知，一部分为要求当事人签字寄回的收据。收据上载明当事人收到该款后，对国家和有关人员的一切请求不再存在。[2]对此，我们可以将赔偿请求人提出赔偿请求的行为视为要约，其标的是行政机关支付赔偿金而请求人放弃诉讼权利。当行政机关通知同意这一赔偿请求时，这一通知可视为承诺;当行政机关通知承担部分赔偿请求时，这一通知可视为新要约，而赔偿请求人寄回回执则可视为对这一新要约的承诺;当行政机关以行为明确拒绝赔偿请求或赔偿请求人拒绝行政机关的新要约时，则表明民事交易不成功，赔偿请求人可通过司法途径来实现赔偿请求权。

　　先行处理的民事行为本质由赔偿事务双方的平等地位所决定。在先行处理事务中，赔偿义务机关与赔偿请求人纵然在实际社会地位上不平等，但在法律上的意志是平等的，谁也不能将自己的意志强加于对方头上。此时行政机关决非针对赔偿请求人作出(单方面)决定的“法官”，而是与赔偿请求人相对并且平等的赔偿法律关系的一方当事人。行政强制力在此并无用武之地，行政机关也没有优越于请求人的意志。行政机关拒绝请求人的请求，就无法终结赔偿纠纷;赔偿请求人拒绝行政机关减少赔偿金额或方式的提议，也无法获得赔偿。即使行政机关以上级机关裁决或调解的方式来作出赔偿决定，这一决定也不具有单方强制力，不具有法官判决那样的效力，当事人可以接受，也可以不接受，不接受也不会面临国家制裁，因此赔偿决定只能和请求人的同意结合起来才产生法律效力。[3]基于这种双方意志的平等性，先行处理必然是一个双方协商的行为。在这一过程中，“秩序不是靠服从而赢得的，而是靠协商来确定的”。[4]