为说明问题,试举一例:甲债务人以自有的合法房屋(价值1000万元)抵押担保(办理了抵押登记,抵押担保有效)向乙债权人贷款1000万元,乙为减少风险要求丙保证人(有一亿元资产)为甲债务人的1000万元贷款承担连带责任的保证。在约定的债务履行期内债务人甲未履行债务,乙诉至法院,要求:1.甲归还借款1000万元;2.丙承担连带清偿责任;3.向甲要求实现抵押权。法院判决:一、甲于判决生效之日起某日内归还乙借款1000万元;二、乙向甲实现抵押权;三、实现抵押权后尚不能偿付部份之借款,由丙承担连带清偿责任。依此判决,如果抵押权不能及时实现,对乙无疑会造成损失。
上述判决的依据是担保法第二十八条及其司法解释第三十八条。担保法第二十八条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。担保法解释第三十八条则规定:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任;同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同约定或者法律的规定承担保证责任;债权人在主合同履行期间届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部份或者全部物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
上述判决无疑体现了物保优先原则,但担保法第二十八条及该解释第三十八条均存在着缺陷。担保法第二十八条体现物保优先是绝对原则,担保法解释第三十八条是针对担保法第二十八条的缺陷所作的限制性解释,规定对既有保证又有第三人提供的物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任,即债权人具有了选择权。但该解释物保优先绝对化的思想依然存在,如债权人在主合同履行期间届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
出现此种情况,是由于担保法第二十八条及该解释第三十八条就物的担保与保证之间的关系未能理顺,导致与担保法规定的连带责任保证发生冲突。担保法第十七条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。担保法第十八条规定当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然,如果是一般保证,担保法第二十八条及解释三十八条的适用无疑是没有问题的,但保证合同约定的保证为连带责任保证时,适用上列条款即产生问题。
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