摘 要：分析独立担保下受益人欺诈和滥用权利产生的制度性原因，各国法律和国际惯例有关独立担保的欺诈例外抗辩机制，以及对受益人欺诈及滥用权利有效的防范措施。

　　关键词：独立担保;受益人欺诈及权利滥用;欺诈例外抗辩机制;风险防范

　　1 独立担保的含义

　　英国学者Roy Goode在《ICC见索即付保函统一规则指南》中给独立担保下的定义是“独立保证可被定义为一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额的款项的一项承诺。”1992年国际商会第458号出版物《见索即付担保统一规则》(以下简称《统一规则》)第二条规定“见索即付担保，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其它组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可从它那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”此外，1995年联合国《独立担保和备用信用证公约》(以下简称《公约》)第二条规定“就本公约而言，如国际实践所共知的，构成独立义务承诺的备用信用证或独立担保，是指由银行或其他机构或个人表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单据时，向受益人支付一定的或可确定的金额款项的承诺。”

　　从上述各种对独立保函的界定中，独立保证是一种不同于传统从属性保证的新型的信用担保方式。独立保函项下，担保银行承担的是第一性的偿付责任或独立的偿付责任，它是为了担保债务的履行，保证人应基础交易债务人的委托，向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单据，保证人不得援引于基础交易的任何抗辩就须向其支付约定金额或约定金额以内的款项的承诺。独立保函根据商务合同开出，但又不依附于商务合同而独立存在的具有独立法律效力的法律文件。

　　2 独立性银行保函受益人欺诈或滥用权利产生的根本原因

　　2.1 源于保函的独立性

　　独立保函虽然依据基础合同开立，但是银行保函一经银行开出，其效力就即独立于保函申请人和受益人之间的基础交易关系，也独立于保函申请人之间的委托合同关系。担保人与受益人之间的权利义务关系完全以保函记载的内容为准，在独立担保法律框架下，在受益人根本没有向保证人或申请人主张付款的权利情况下，由于保证人放弃了援引主债务人根据基础合同对受益人抗辩权，以及一般从属保证中保证人的先诉抗辩权，受益人只要提交了与保函条款相符的索赔书或保函规定的其他单据，保证人仍应履行责任。这一特征导致实践中，受益人向开证行提交违约证明时，开证人没有义务去确认或证实违约行为的真假。大大增加了受益人欺诈和滥用权利的可能性，而担保人的损失可以通过对债权人行使追索权来弥补，风险最终转嫁到申请人身上，独立保证对申请人意味着巨大的风险。