【关键字】抵押权 最高额抵押权

【案情简介】

原告：中国长城资产管理公司成都办事处（以下简称长城公司）

被告：四川信都投资集团有限公司（以下简称信都投资集团）、华蓥市信都商城有限责任公司（以下简称信都商城）

2002年6月，锦江工行与信都建设公司（后更名为信都投资集团）签订了4份流动资金借款合同，金额共计2 498万元，借款用途均为以贷还贷。后锦江工行与信都商城签订了最高额抵押合同，约定对信都建设公司的贷款，由信都商城在1 836万元最高额范围内用房产及在建工程承担抵押担保责任。2003年双方签订房地产抵押契约，约定信都商城用上述抵押物对锦江工行1 836万元贷款承担抵押担保责任。随后双方对抵押物办理了房屋他项权证。2005年，四川工行将上述贷款债权转让给长城公司，双方于2005年8月13日在《四川日报》刊登债权转让及债务催收公告。 2007年8月8日，长城公司在《四川日报》刊登公告对二被告催收债权。截至2005年5月20日，信都投资集团共欠锦江工行本金1 836万元及利息、逾期利息1 837 205.15元。另信都建设公司和信都商城的法定代表人均为李旭东。

原告诉称，锦江工行与信都投资集团签订4份借款合同，分别约定了借款期限和借款利率。2002年6月20日，锦江工行与信都商城签订最高额抵押合同，约定由被告信都商城在1 836万元最高额范围内以部分房产提供抵押担保。后双方办理他项权利证书。后锦江工行将债权转让给长城公司，至今信都投资集团尚欠长城公司本金1 836万元及利息、逾期利息。为维护原告合法权益，特诉请判令信都投资集团偿还贷款1 836万元及利息、逾期利息；确认抵押权依法成立，长城公司对抵押财产享有优先受偿权；诉讼费由被告信都投资集团和信都商城承担。

被告信都投资集团辩称，本案涉及的4笔借款系违规贷款，均是信都投资集团在锦江工行2 000多万元贷款已经逾期的情况下，锦江工行仍不顾中国人民银行的相关规定，为信都投资集团发放了贷款。这4笔借款合同都明确约定了借款用于流动资金周转贷款，实际其中有3笔是用于偿还原来的逾期借款，有1笔是用于承接借款。这些借款初始发放时就是违规的，并违规办理了展期和续贷。现在信都投资集团已实际处于破产状态，请求驳回原告长城公司的诉讼请求。

被告信都商城辩称，第一、借贷双方为转嫁不良贷款偿还风险恶意串通，共同实施欺诈行为骗取担保，所有的借款合同名为流动资金周转贷款，实际却是要么借新还旧，要么承接其他单位的不良贷款进行债务转移，最高额抵押合同无效，信都商城对此没有过错，不应承担担保责任；第二、案件涉及的全部贷款都同时设立了抵押和质押双重担保，同一债权有两个担保物权并存，债权银行已经放弃了债务人提供的质押担保，信都商城的担保责任应当依法全部予以免除；第三、贷款人违约展期所形成的债权，信都商城对此不承担担保责任；第四、退后一步讲，倘若按照过错责任确定责任，那么最高额抵押合同也明显违反国家法律规定，是无效合同，作为贷款人的银行对于无效抵押有重大过错，应当承担相应的法律责任，并非行使抵押权。综上，请求依法驳回原告长城公司对被告信都商城的诉讼请求。

【裁判要点】

法院认为：一、锦江工行与信都建设公司签订的4份借款合同和3份展期协议有效，信都集团应当承担违约责任；二、被告信都商城以借款系以贷还贷、改变了抵押担保约定的借款用途为由，请求免除其担保责任不符合“禁止反言”的一般法律原理；三、信都商城和锦江工行对担保合同的无效均有过错，被告信都商城应对信都投资集团不能清偿欠款部分承担二分之一的赔偿责任。据此，法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款，第一百二十八条，第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第六十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四条、第七条之规定，判决如下：

一、被告四川信都投资集团有限公司偿还原告中国长城资产管理公司成都办事处借款本金1 836万元。

二、被告四川信都投资集团有限公司支付原告中国长城资产管理公司成都办事处利息和逾期利息（截至2005年5月20日的利息和逾期利息为1 837 205.15元；2005年5月21日起的逾期利息按照中国人民银行同期有关流动资金贷款逾期利息的规定计算至全款付清之日止）。

三、被告华蓥市信都商城有限责任公司对上述被告四川信都投资集团有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

【争议焦点】

信都建设公司是否应当承担违约责任？

被告信都商城的担保责任是否能够免除？

本案中最高额合同和抵押协议是否有效？

【法理评析】

本案系因以贷还贷的流动借款的最高额抵押法律关系而引发的纠纷，法庭审理主要围绕着最高额合同及抵押协议的效力、被告信都建设公司是否存在违约责任、信都商城的担保责任是否能够免除的判定而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

首先，对于“信都建设公司是否应当承担违约责任”的判定，此处主要涉及合同的效力和债权转让方面的内容。

合同生效需要符合四个构成要件：签订合同的当事人具有相应的民事能力，双方意思表示真实，合同的内容确定或者可能，且合同的内容不违反法律或者社会公共利益。所谓债权转让是指指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。债权转让的效力在于债权由让与人转让给受让人，依附于主债权的从权利如抵押权、留置权及违约金债权及损害赔偿请求也一并转移，但专属于债权人自身的从权利除外。

在本案中，锦江工行与信都建设公司签订的借款合同中借款的用途是以贷还贷，被告主张此举违反法律规定，故原借款合同无效，由于合同内容系当事人之间的真实意思表示，且内容并未违反法律的禁止性规定，故该合同应当是合法有效的，被告的辩诉不成立。根据合同的约束力，锦江工行拨付贷款后，信都建设公司就应当按时还本付息，否则构成违约。显然信都建设公司更名为信都投资集团后仍未结清贷款，应当承担相应的违约责任。

其次，对于“被告信都商城的担保责任是否能够免除”的判定，此处主要涉及禁止反言及保证人的责任承担方面的内容。

所谓禁止反言是指若一当事人因另一当事人之陈述产生依赖，则另一当事人不得否定其先前的陈述。在本案中，由于借款人信都建设公司和担保人信都商城的法定代表人均为李旭东，在签订借款合同和担保合同以及办理抵押登记时，应当可以推定信都商城知晓借款合同的用途已经变更，既然其已经知晓，那么根据禁止反言的原理，当事人不应当在无正当理由的情况下否认自己曾经的行为和言语，使他人的信赖利益受损，故在没有适当约因的情况下，被告信都商城以自己并不知晓担保的借款用途更改而否认自己之前的行为来免除自己的担保责任是不能够成立的。此外根据相关法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，也不能够免除信都商城的担保责任。

最后，对于“本案中最高额合同和抵押协议是否有效”的判定，此处主要涉及以公司资产为本公司股东提供担保的效力方面的内容。

本案中被告信都商城以本公司的资产为本公司的股东信都建设公司提供担保，该担保形成的抵押协议和最高额抵押合同的效力问题需要重点分析。根据1999年修订的公司法的规定，董事、经理不得以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，违反该规定导致的直接结果是导致担保合同无效，债务人、担保人和债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的一半。由于信都建设公司和信都商城名称的相似性及其法定代表人同一，锦江工行在履行一般的注意义务的前提下，应当能够审查出二者的关联关系，故锦江工行作为债权人对合同的无效存在过错，故被告信都商城应对信都投资集团不能清偿欠款部分承担二分之一的赔偿责任。

【法律风险提示及防范】

法律界网站提示：董事、经理不得以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人提供债务担保，否则就是违反公司法强制性规定的行为，会导致的直接后果是担保合同的无效。合同无效后，应当根据各当事人在导致合同无效的过程中的相应过错程度来承担赔偿责任，但是在债权人和担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。此外，银行在对外贷款时，应当注意审查借款人的相应资质和相关情况，避免出现类似本案中银行未审查出信都建设公司和信都商城之间关系的情形再次出现。

【法律法规链接】

1.《中华人民共和国合同法》

第196条‌ 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第206条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第207条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

2.《中华人民共和国物权法》

第172条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3.《中华人民共和国公司法》（1999年修正）

第60条 董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第4条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第7条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

5.《中华人民共和国民事诉讼法》

第120条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第128条 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第134条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

李莹