商业银行不良资产证券化须越过因制度的禁止性规则与缺漏所造成的一个个门槛

　　截止到2003年12月31日，政府动用450亿美元外汇储备为中国银行和中国建设银行进行股份制改造试点补充资本金，但相对于已达到2万亿元的高额的四大国有银行的不良资产来说，这无疑是不够的。

　　国内各大商业银行近年来也纷纷借鉴国际经验，引进先进的处置不良资产技术和方式方法，其中特殊目的公司和特殊目的信托来实现证券化则成为各银行所追求的重要目标。但是由于制度的禁止性规则与缺漏妨碍了商业银行多元化、灵活化、国际化地处置不良资产。

　　公司法的制约

　　从国际处置不良资产的经验来看，借助特殊目的公司(SPC)往往是比较有效的，但是该种处置机制需要突破传统公司法的规范。但《公司法》的诸多规定制约了特殊目的公司的设立来处置不良资产。

　　首先，特殊目的公司的设立缺乏法律依据。中国《公司法》禁止设立一人公司(国有独资公司除外);《公司法》对设立股份有限公司的要求较高，注册资本要达到1000万元人民币，并要遵守公共信息披露的要求，且设立过程手续繁杂，成本耗费巨大，审批程序复杂。这些特点制约了特殊目的公司的生成。境外资产证券法制的实践表明，特殊目的公司通常是专门针对“资产证券化”而设立的公司，其目的单一而特殊，并且通常在该目的——资产证券化计划完成以后，就应给予解散。有的法规还明确要求，特殊目的公司经营资产证券化业务应以单一资产证券化计划为限。可见，此种公司的设立目前还无法依照我国有关公司法律的规定来运作。

　　其次，特殊目的公司发行证券的问题。不良资产的规模化处置流行机制是通过发行证券来吸引投资者。特殊目的公司发行证券，与我国现行《公司法》的有关规定有一定的冲突。我国《公司法》第161条对公司发行债券有一定的条件限制，其中如下条件对于特殊目的公司比较难于达到，“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”;“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”;“发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出”等。

　　再次，法律缺乏对证券投资者权益保护的适当机制。由于特殊目的公司的设立往往是特定大股东的控制之下设立的，在境外往往是发起人作为单一股东持股的，这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。我国法律对于控制股东的信义义务缺乏明确规定，这对于成功构建特殊目的公司极为不利。另外，证券投资者如何通过适当的监督机制，来促成特殊目的公司行使权利不损害投资者权益，也缺乏法律的明确规定。