关键在于正确认定该行为侵犯的财产性质

　　案情：李某系某国有公司财务经理，受公司指派到某地采购杏仁。到某山区后，该地正急于销售本地产的杏仁，提出以每吨1.5万元的价格给李某。李某见价格便宜，主动向对方提出每吨再加5000元，多出部分以回扣的方式返还给李某。后李某以每吨2万元的价格为公司购回杏仁10吨，自己将回扣5万元据为己有，后案发。

　　分歧意见：第一种意见认为，李某作为国家工作人员，以非法占有为目的，在经济往来中收受他人回扣，其行为构成受贿罪。

　　第二种意见认为，李某作为国家工作人员，在经济往来中所收受的钱财名为“回扣”，事实上是骗取的本单位的财产，李某的行为应成立贪污罪。

　　评析：笔者同意第二种意见，其理由如下：

　　本案涉及贪污罪与受贿罪的区别问题，李某的行为到底成立何罪，关键在于如何认定李某所占有财物的性质。笔者认为李某所占有的财物系本单位财物，李某行为应认定为贪污罪，其理由如下：

　　首先，李某所得到的财物名为“回扣”，实质上系本单位的钱财，李某行为侵犯的是本单位的财物所有权。

　　所谓“回扣”，是指在商品交易中，卖方在成交收取的价款中扣出一部分返还给另一方的钱财。一般来说，这部分钱财并非通过非法手段而获取，而是一种让利行为，钱财的所有权属于卖方所有。从本案事实看，李某作为国有公司财务经理，受公司指派到某地采购杏仁。当对方提出以每吨1.5万元的价格给李某时，李某主动提出给对方加价，并要求对方将加价部分返还给自己。其目的昭然若揭，说明李某犯意从开始就是为了侵犯本单位的公共财物所有权，损害本单位利益，非法占有自己经手的公共财物。李某所得钱财并非真正意义上的“回扣”，并非对方财产，而是李某管理的公共财物中的一部分。李某收受“回扣”的行为，实质上是变相地侵吞本单位公款的行为。

　　其次，李某客观上是利用职务便利实施骗取手段侵占本单位的钱财。本案中李某利用职务之便，主动对卖方提出加价，并将加价部分占为己有，是一种典型的利用经手公共财物职务之便骗取公款的行为。这种骗取的实现是通过抬高物价、隐瞒真相、虚报金额的方法完成，正是李某采取了这一系列行为，使得单位公款周转了几个环节后，以“回扣费”的名义落入李某手中。从而李某完成了对单位钱财的占有行为。

　　综上，笔者认为，李某作为国家工作人员利用职务便利，采用诈骗行为，骗取本单位财物，其行为符合贪污罪的构成要件，依法应认定为贪污罪。