一、序论

　　《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《草案》)① 之末编末章，为关于“占有”之规定，共7个条文，加上“附则”第266条第7项占有概念之立法定义，条文数至多7个半。所规定者，为占有的概念(第266条第7项)、占有的种类(第259条)，有关占有的推定(第260-261条)、对无权占有人请求回复占有物时所生的损害、孳息以及费用问题(第262-264条)、占有的保护(第265条)。除此之外，理论上涉及占有的问题，尚有占有在物权法编制中的地位、占有的性质、占有的取得移转与丧失、占有在动产物权变动中的作用。以下就各问题，评本次《草案》占有章的得失。

　　二、占有制度在物权法编制中的地位

　　就占有制度于《草案》中的“末编末章”地位，可说明者有二：

　　第一，对占有制度的不重视。物权立法是否应规定占有制度，自始即有怀疑与反对的声音。最后虽勉强纳入，但有关占有的内容，前后各草案变动不大;而起草者的历次草案说明，② 对占有制度也仅仅满足于一句“草案还对…占有等作出了规定”。这似乎意味着《草案》所规定的占有制度，已臻完善而无需改进。倘若果真如此，倒是一件令人庆幸并值得自豪的事：我们的立法者已能以寥寥7个半条文，准确无误地概括民法上最艰涩的占有制度的精华!然而事实却并不容我们如此乐观。倘若本文后续的分析与结论成立，并可前置为判断前提的话，那么物权立法对占有的设计情况，只能说明对占有制度上所呈现的理论问题，起草者一直未能予以应有的重视。③ 结合这样的背景来解读《草案》占有章，其地位在起草者眼里，实可与“末”字相配。

　　第二，自物权法或民法体系角度来观察，占有制度是否应置于末编末章?占有制度置于物权编之末章，虽有瑞士民法、意大利民法、我国台湾地区民法等法例可循，但笔者认为，德民将占有置于物权编之首，体例更佳。盖物权者乃物归属于物权主体之权利关系，而物与主体间的关系，首先体现的是事实层面的关系，也就是占有关系，只有先解决好事实层面的关系，才可进一步建构抽象层面的权利关系。只有作如此合乎逻辑的安排，也才能建立起占有制度与物权法上制度间的关联，④ 如占有移转与动产物权变动间、无权占有人与物上请求权间、占有保护与本权保护间的关联等，从而给法律适用者“找法”时法条相互参引的便利，不似现在的草案设计给人以占有与“所有”(物权)为互不牵扯的两张皮的感觉。进一步言，若放眼于整个民法体系，则占有的意义显然又不仅限于物权法，实为整个民法体系的一项核心制度。如此而论，《草案》将占有制度置于“末编末章”，实有污其在整个民法体系中的厚重地位。