优先受偿性不是抵押权的属性,而是抵押权担保债权的效力.因为“受偿”系债权的属性和功能,物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质,无请求债务人清偿的内容,何谈受偿?实际上,是抵押权担保的债权在受偿,而且是优先受偿,而非抵押权本身优先受偿。
押权与质权的并存及其效力问题。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第79条规定*“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。可见,我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的,无论是先押后质还是先质后押。对于抵押权和质权的并存,包括先押后质、先质后押、同时押、质的情形。
关于适用 〈担保法〉 若干问题的司法解释》第79 条规定登记的抵押权优先于质权,其主要理由是,抵押权登记设定的时间是确定的,质权的设定时间难以认定,当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通,以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。有学者认为,该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序,一律承认法定登记的抵押权优先于质权,有失妥当,违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求,公示方法包括登记和交付占有。
一般地说,不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法,而一般的动产则实行交付占有的公示方法。公示方法本身没有效力优劣之分。按照物权之间的优先效力,物权之间的效力应遵循“时间在先,权利在先”的规则。
也就是说,先设立的物权优先于后设立的物权。
在抵押权与质权并存时,如果抵押权设立登记在先,则其效力也应优先。
因此,在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后,即先押后质的情况下,法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。
但是,在先质后押的情况下,赋予法定登记的抵押权以优先的效力,不具说服力。
首先,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的物权。
其次,在物权法中,占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力,其本身没有优劣之分,不能认为登记优先于交付占有。
因此,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记,也不能对抗设立在先的质权,而是应当按照设立先后而定,即质权优先于抵押权。
至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题* 可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。
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