一、我国立法中国际惯例的性质

　　关于我国立法中的国际惯例的性质，主要有三种观点：第一种，有的学者认为我国立法中的国际惯例就是我们公法学家所称的国际惯例; 第二种观点认为，我国立法中的国际惯例可以补充我国法律的规定意味着我国对国际惯例的立法承认，因此是我国法律的渊源之一;第三种观点认为，我国立法中的国际惯例在性质和地位上只是作为我国法律漏洞的补充工具。我们认为，这三种观点都是值得商榷的。

　　首先，我国立法中的国际惯例不可能是作为国际法院渊源之一的国际习惯。其理由是，如果这里的国际惯例已上升为国际法，根据国际法优先的原则，国际惯例应优先于国内法而得到适用，不至于等到在国内法中找不到规定以后，才“可以适用”。而且，从事实上说，在国际经济贸易领域，像“国际主权豁免”这样的强制性国际惯例很少，而大量的是任意性的国际惯例。因而把我国立法中规定的“国际惯例”理解为国际法似乎与法条的规定存在矛盾，这是不够妥当的。

　　对于第二种观点，笔者认为，我国立法中的这些规定，从某种程度上说，固然是对现代商人法的立法承认，但不能据以认为我国立法中所规定的“可以适用”的“国际惯例”就成为我国法律的正式渊源。因为一国对某一种法律的承认与这一法律是否成为该国法律的正式渊源是两码事。

　　对于第三种观点，笔者认为是值得进一步讨论的。确实，惯例作为法律漏洞的补充工具是几乎得到了世界各国法律的普遍承认的。在我国，从整部法律(不论《民法通则》还是《海商法》、《票据法》和《民用航空法》)的立法精神来看，我国立法者也是注意到了“国际惯例”作为“任意性”和“自治性”的法律规范已经得到国际社会的普遍承认这一事实。《民法通则》第143条第3款规定：“中国人民国和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”从该条的立法精神内在逻辑来看，这里的“国际惯例”是一种“自治性”、“任意性”的法律规范，从国内法的的角度看，这种规范因为是“任意性”的，因而不具有固定的法律约束力，我国的法官“可以适用”也可以不适用。其地位相对于国内法来说，是出于从属或者次要的地位。但法律既然作出了这样的规定，其规则本身就具有普遍约束力，因而简单地认为它只是法律漏洞的补充工具，并进而完全否定其“法律性”或“准法律性”，无疑是不够妥当的，也是与我国立法与司法实践的现实情况不符的。我国立法中的“国际惯例”应具有“准法律性”，这是因为第一，国际惯例是存在于国际社会的被普遍承认的“国际性”、“自治性”、“任意性”的法律规范。可以说现代商人法(国际惯例)已由最初的完全自发的习惯性规则进入到法律规范的时代。尽管学者们对现代商人法的性质各持己见，但现代商人法作为调整国际商事关系的一种有用的法律规范乃是不容置疑的事实。因此，我们应该有理由说，现代商人法作为一种“自治性”的法律规范的性质应该是承认的。第二，一旦根据我国法律规定，在适用我国法律的场合，如果我国法律没有相应的规定，即可适用“国际惯例”，承认该“国际惯例”在我国的法律效力。在这种情况下，国际惯例就成为解决当事人之间的国际商事争议的“法律”。当然，不可否认的是，国际惯例的这种从国内法的角度来看得能通过国家强制力来保障实施的“法律性”是国际惯例在它未被承认前所具备的。也正是从这个意义上来说，在国内法角度，国际惯例是属于“准法律性”的规范。即在未被我国适用的场合，它只具有国际通常意义上的“任意法”的性质，而一旦被我国适用，它就具有与我国法律同等的法律效力。