2004年10月25日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)。《解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定(下称《解释》第二十一条)，被视为认定建设工程“黑白合同”效力的依据 。然而，笔者经研究发现，“黑白合同”的存在具有不同情形，因而其效力不可一概而论;《解释》第二十一条存在诸多问题，适用过程中可能引起灾难性后果。

　　“黑白合同”的概念及特征

　　从笔者目前检索到的资料来看，“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”

　　《人大报告》经媒体报道后，特别是有关部门根据人大常委会检查组的建议开展的对建筑市场的整顿过程中， “黑白合同”一词被有关政府部门的文件一再提及。

　　笔者注意到，《人大报告》中对仅“黑合同”作了定义，对什么是“黑白合同”以及“黑白合同”有什么样的特征，则语焉不详。有关政府部门落实《人大报告》的文件中，也没有对“黑白合同”作出具体的界定。而《人大报告》对“黑合同”所作的定义，也明显悖于交易常识，难以反映作为“黑白合同”这种交易现象组成部分的“黑合同”的本真面目：通常，在交易过程中，订立合同的双方作为平等的民事主体，都有自己的交易目的或者利益追求，任何一方都不可能强迫他方与自己在已签订的合同之外再签订一个仅对一方有利的合同。