在医疗损害赔偿责任中,过错是医疗机构承担侵权责任的必要条件,没有过错,就没有负赔偿

　　责任的条件。医疗机构是否存在过错，是医患争议的焦点,是处理医疗损害赔偿案件的关键。

　　一、过错是什么?

　　过错的本义就是错误，错误可以形容意志，也可以形容行为。过错是什么?由于我们看不到它，听不到它，摸不到它，不能凭我们的经验所感知。因此，就众说纷纭。对“过错是什么”这一问题的不同回答，形成了三种不同的过错理论，即主观过错说、客观过错说、主客观相结合过错说。

　　(一)主观过错说

　　该说认为，过错是一种应受谴责的心理状态，包括故意与过失。 故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。。这种心理状态之所以应受非难和谴责，是因为它是致害行为的发生原因，是行为人实施致害行为的心理动力。所以，致害人承担责任的基础不是行为而是行为的发生原因。十九世纪德国法学家耶林就说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理犹如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。

　　(二)客观过错说

　　该说认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为。”是行为人行为没有达到一定标准，行为人对注意义务的违反。“以某种行为标准来判定行为人有无过错”──以他人为标准，这个作为标准的他人，可以是善良家父、一般理性之人、中等偏上之人等等。认为过错并非在于行为人的主观心理状态具有非难性，而在于行为具有应受非难性。客观过错一般不区分故意与过失。过错主要表现为违反义务，是对事先义务(注意义务)的违背。

　　(三)主客观结合过错说

　　该说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的道德的行为表现出来的主观状态”。既然主客观结合过错说认为过错是一种主观状态，那么，它在实质上仍然是一种主观过错说，只不过，它认为，既然过错这种主观状态支配、导致了客观的侵权行为，所以，认定过错可以有客观的标准。

　　过错的三种学说归结起来只有两种观点，一种认为过错是心理状态，一种认为过错是行为。过错到底是心理状态还是行为，争论还将继续进行下去。笔者支持客观说。理由是，心理状态是人的内心活动，难以捉摸、难以认定、难以举证，难以涵盖法人的过错。法律评价的是人的行为。过错的法律意义应指人的行为具有过错。过错是对行为人行为方式的否定性评价，它并不是与行为相独立而实际存在的东西。说某人有过错是指行为的效果不符合某种标准。过错是评价的结果，评价的对象是行为，而不是心理状态。过错是对行为依一定的标准评价的结果，而非行为中含有过错这种因素。

　　二、过错的判定标准

　　过错是什么虽然有三种学说，但过错的判定标准却是相同的，都采用的是客观说的判定标准，即以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。过错是对行为评价的结果，其评价的标准是善良管理人的标准。即以行为人是否尽了善良管理人所应防止损害之发生的标准判断过错是否成立。善良管理人的标准来自罗马法中的善良家父标准，可以分为抽象标准和具体标准。抽象标准即一般理智人所能达到的谨慎和勤勉，为通常所用的标准。具体标准是按事务的性质和行为人的具体职责和实际能力提出的注意要求。现代民法一般采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时会问：一个谨慎，明智的人在本案中会作为这样的行为或不作为这样的行为。如果会则没有过错，如果不会，则有过错。”

　　三、医疗机构过错的判定标准

　　在医疗损害赔偿案件中,赔偿义务主体是医疗机构而不是医务人员，即就是个人开办的私人诊所，也是以医疗机构的形式出现的，而不是以自然人的身份出现的。医务人员的医疗行为代表的是医疗机构。医务人员在医疗机构中实施医疗行为出现的过错，就是医疗机构的过错。医疗机构过错的判断标准是医务人员的注意义务，医务人员的注意义务标准分为抽象标准和具体标准。

　　㈠注意义务的具体标准

　　注意义务的具体标准，一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例。应包括以下内容：

　　⑴宪法和法律的普遍性规定，它是作为每一个公民都要遵守的规则。

　　⑵医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章;

　　⑶行业和医疗机构制定的规章制度;

　　⑷行业和医疗机构制定的诊疗护理常规和技术操作规程;

　　⑸约定俗成的通行做法。成文的法律、法规、规章及各种诊疗护理常规、各项工作制度相对于医疗实践而言总是滞后的，实践发展到一定程度才可能上升为理论，制定出相应的规章制度。以约定俗成的通行做法为注意义务标准，可以弥补一些新的诊疗方法因无成文的技术规范判定其是否存在过错的不足。承认约定俗成的通行做法，不等于在什么情况下都可以此来判定医疗过错。正确的做法是：对已有成文规定的，必须依成文规定加以判定。只有对一些新的诊疗方法，没有成文规定评定时，才可以考虑应用在本医疗领域通行的约定俗成的做法作为判定标准。

　　㈡注意义务的抽象标准

　　1.医疗水准

　　医疗水准即合理的注意与适当的技术，就是医务人员在进行医疗行为时，根据其岗位与职称，尽到符合其相应专业要求的学识、注意及技能，尽到符合具有一般医疗专业水平的医务人员于同一情况下所应遵循的标准。医疗水准是医务人员对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力，是医师之所以为医师、护士之所以为护士所必需的基本水平。