确立医疗过错鉴定制度的必要性

　　(一)单纯由当事人承担举证责任的弊端

　　举证责任是指当事人对于自己主张的事实，有提供证据的责任。我国《民事诉讼法》第64第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人行使请求权，向法院提起医疗纠纷诉讼，必须以损害为基础，并且患方要针对诉讼主张提供其真实性与请求权合法性的证据，否则即要承担对自己不利的后果。在此，举证其实包含了两层含义，其一为提出证据，其二为证明作用。

　　我国关于医疗纠纷案例举证责任的承担问题，依据《民法通则》第106条规定，公民法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。除此以外，《民法通则》对医疗纠纷案件未作出明文规定，但根据一般原则，医疗事故是属于过错责任范围，笔者亦同意在医疗纠纷案件中适用过错责任原则，因为医疗技术尚待发展，疑难病症尚待发现、寻找有效的治疗措施，这门科学有其发展的局限性，适用无过错责任原则势必造成医方在在医疗工作中的谨小慎微，对疑难病症的治疗缩手缩脚。所以可在实践中确定为过错责任原则，医疗服务之侵权责任属于过错责任，即由患者证明医方的医疗服务具有过错，方能获得赔偿。

　　在过错责任原则中，行为人应对因自己的过错造成的损害承担相应的民事责任，受害人应对侵害人的过错负举证责任。根据此原则，证明加害人的过错，应当由受害人承担相应的举证责任，包括证明损害事实的存在、损害结果的发生、医疗行为的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系等。在上述证明的过程中，对当事人来讲最难的是证明力，也就是证明医疗行为的过错、医疗行为的过错与损害事实之间的因果关系。因为患者不具有医疗知识与技术，而医疗活动是医生运用专门的知识、技能，通过药物或工具设备直接或间接地作用于人体，目的在于消除缓解人体的伤病痛苦并尽可能使人体康复的一种专门活动。医疗技术具有专业性强的特点，病人要证明医疗行为过错的存在以及过错与损害事实之间的因果关系非常困难，而且即使是掌握一般医学技术知识也很难，这就出现了作为患者或患者家属的自然人的一方当事人举证不能的情况。如在上述案例3中，刘茂华的损害结果非常之明显，为腿部股骨骨折，但就刘茂华损害结果在被定为并发症的情况下，此并发症的发生是否存在医疗行为中的过失、过失在导致损害结果发生上的作用，均无法证明，刘茂华法定代理人为大学教授，但仍旧无法就此提供相应的证据。

　　对此，在英美法系国家的立法中根据事实本身证明的原则，依据案件中损害事实的存在，患方即可提起诉讼。在审理中陪审团根据一般情况下患者的康复情况来对案件中当事人是否构成损害、损害与医疗行为过错之间是否存在因果关系来作出判断，同时在庭审过程中，原告和被告可以共同指定医学教授和专家作为证人现场进行评判，提出自己的论证意见。而在大陆法系国家中，采取“表面证据的原则”来审理判定医疗责任，即依据医疗纠纷案件中事件发生的可能性来对侵权行为的可能性作出判断。我国有学者认为，应当由患方承担损害后果的责任，而由医疗单位及其医务人员承担医疗侵权责任中的无过失举证责任，适用过错推定原则，即如果医疗单位或医务人员不能就其医疗行为无过失承担举证责任，也不能就其医疗过失提出免责事由，就要承担相应的民事赔偿责任。

　　(二)审判实践中存在多种举证责任方式及完善建议

　　在审判实践中，医疗纠纷案件中举证责任的方式主要有患方自行举证、适用过错推定责任原则、由被告承担举证责任、由法院依法行使职权收集证据，召开专家论证会等几种不同的方式，对此，笔者认为，应予统一。

　　在适用过错推定责任原则时，医疗方所举证据往往为病例、诊断证明、医疗事故鉴定委员会的鉴定、医院的院规、操作规程等，来证明其无过错。如果医方提供了医疗事故鉴定结论为非医疗事故的证据，而且证明在符合操作规程的情况下出现的并发症、医疗意外后，举证责任发生转移，但在转移后，原告患方还是无法针对被告所举证据及其证明作用提供反证，证明医疗行为中的过错，尤其在并发症、医疗意外、手术时机和误诊方面表现尤为突出，患者不可能就此再提供其他证据，在上面的案例3中已有明确论证，所以这种归责原则也不符合该类案件的特点。目前适用专家论证会的方式还较少，如某区法院审理的李山与某医院医疗纠纷案件(案例4)，李山之妻在该医院生产时死亡，经医疗事故鉴定，结论为非医疗事故，而在法院审理此案中，李山申请做医疗过错的法医鉴定，由于没有相应的医疗纠纷过错鉴定的先例，法院在审理此案过程中，组织进行了一次专家论证会，找到北京市几家妇产科医院的医生及专家，对案件的专业实践进行评论，论证在石景山医院实施手术及治疗过程中是否诊断得当、治疗措施是否及时有效，这是北京市第一起未以医疗事故鉴定结论作为案件定案的证据，而以专家论证会的结论作为案件定案的依据的案例。专家均作为案件的证人参加庭审，在诉讼中提供科学的证据，并受到法院的详细评判，法院根据专家的意见来判断什么样的专业实践在事件当时是合理的，符合治疗规程及个案需要。这种专家论证会的办法为拓宽医疗纠纷案件审判实践开阔了思路，但仍旧存在不合理性，因为在个案中，法院在判断某一特定时期的临床活动是否适时或适宜时，可能得出不同的结沦，因为在法院所找的专家证人的意见就个案来讲就有可能不完全一样。法院所接受的只是专家意见的合理性，此外就是这种合理性是否在医疗方临床活动中对患者肩负的法律责任范围内。这种证据认定的办法曾经因个人主观意识过强遭到了强烈的反对，笔者也认为这种司法常识中的证据认定方法可能会由于其不实际的假设和先入为主的主观印象而导致案件审理中的实质性的不公正。

　　笔者认为，对情况不明的医疗纠纷案件中当事人举证不能时，法院应当根据当事人的申请或者是法院认为审理案件需要证据时，人民法院应当调查收集证据。如在上面的案例1、2中，曹静玉与张井和已经就损害结果、损害程度提供相应证据，被告医院一方依据医疗事故鉴定非事故责任的结论作为其无过错的证据，医疗事故鉴定委员会的鉴定属于书证，不同于证据中的鉴定结论，人民法院在审查判断证据时，最终鉴定必须经过查证属实才能作为认定事实的证据。因此，在民事审判实践中，医疗事故鉴定委员会的鉴定只能作为过错侵权行为的认定依据，而非过失行为的证据。除医疗事故鉴定以外，还可以进行医疗过错鉴定，由第三者对医疗纠纷案件中医疗行为是否存在过失、过失与损害结果之间的因果关系进行鉴定，从而保障患方行使诉讼权利，保证案件公正审理。