前 言

　　物权法出台前，理论界对物权的取得制度中往往盲目尊崇“登记”规则的“硬性”效力，甚至用是否经过登记来作为确认物权合同效力的一个根本规则。但物权法打破了这一“铁律”，在诸如土地承包经营权的原初设立制度中即采取了“合同”主义方式而抛弃了“登记”主义。这一变动完全是为适应中国大陆地区农村的实际状况而作出的特殊立法安排。可见，将“合同”作为取得不动产物权的标志性规则是物权法对产权制度的一次重大价值重构。

　　物权法施行前，司法实践中对物权登记与物权原因行为之间的效力牵制关系亦存在严重的认识误区。一般认为，未进行物权登记则物权合同本身的效力也将受到局限甚至应被确认为无效。有关司法解释将预售登记的完成与否作为确认商品房预售合同有效性的前置性条件即是认识误区方面的一个显著性例证。物权法对物权预告登记与物权合同效力之间的法律价值进行了有益的重构。

　　本文拟通过对我国土地承包经营权制度和物权的预告登记制度的解析来解读这种立法重构的法律价值。

　　一、现行土地承包经营权的设立与流转规则——合同

　　现行土地承包经营权是以“包产到户”为标志的中国大陆地区第三次土地改革的产物。物权法对土地承包经营权制度继续给予了法律上的认可和保护。土地承包经营权是立足于中国国情的特殊用益物权，其设立和流转制度具有明显的中国特色。

　　土地承包经营权的原初设立采取“合同”主义方式，继受设立取“登记对抗”主义的设立方式。物权法规定，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，这是指土地承包经营权的原初设立，即用益物权人直接从所有权人处获取一级用益物权的法律形式。其原初设立抛弃了“登记”这种不动产物权固有的取得方式而采用“合同”为标志的意思表示主义，完全是为适应中国大陆地区农村的实际状况而作出的特殊立法安排。

　　土地承包经营权的继受设立是指用益物权人通过流转方式从另一用益物权人处所获得的次级用益权。其设立方式采取的是以合同为基础的登记对抗主义原则，即未经登记的不能对抗善意第三人。获取二级土地承包经营权的流转方式主要有转包、互换、转让等方式，但不包括抵押。主要是由于各类流转方式在农业用途和受让主体方面均受到严格的限制，从而不会发生大规模土地兼并的担忧。但抵押则不同，如果抵押权的主体一旦突破同一集体经济组织的范围，则势必将使得农村地权间接地获得了自由流转的效力，这为现行法律和国家政策所不容。