为设定不动产抵押而达成的协议,我国现行法律(包括有权解释)对其效力的规定,是不断变动的:《司法解释》――发生物权效力;《担保法》――不发生效力;《司法解释》发生债权效力。《草案》――发生债权效力。不动产抵押协议的不同效力,实际上反映了物权登记行为的不同性质。本文指出:绝对权的对世效力以权利公示为前提。不可流转的绝对权,无须规定专门的公示方式,其对世效力不附条件。可流转的绝对权,必须规定专门的公示方式,其对世效力以公示为条件。根据登记生效主义,在通过法律行为变动物权时,所有权、用益物权,均可以同等价值补偿。法律可规定不动产买卖协议、用益物权让与协议、用益物权设定协议为合同,不动产出卖人、用益物权让与人、用益物权设定人之登记行为,构成履约行为,无正当理由不为登记行为,可追究其损害赔偿责任。但抵押权,以及质权,情况比较复杂,如规定担保协议发生债权效力,或者无法以同等价值补偿,或者实际上以人保代替物保,增加了主债权人的风险。因此,物权行为和债权行为的区分原则,不应普遍适用于通过法律行为变动物权的情况,实际上只应适用于不为物权行为可承担民事责任之协议,而不应适用于不为物权行为难以追究民事责任之协议;也不应增加当事人的风险。
《中华人民共和国物权法》(草案)(以下简称《草案》)第15条:“当事人自己订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。”从引文可知,起草者对“合同成立”的理解,是当事人双方达成协议。
什么是合同?我国《合同法》第2条第1款:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第8条:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”据此,合同与协议含义不同。在法理上,协议仅是合意,属事实概念;而合同是按其内容发生法律效力的协议,属价值概念。不按其内容发生法律效力的协议仅是协议,不是合同。民法需要合同或者契约概念,是为了区别于协议。严格说来,所谓“合同无效”,“无效合同”,均是不规范的说法,正确的说法应是协议无效,或无效协议。实际上,所谓合同成立,应理解为协议具有合同的性质。而所谓合同的性质,就是协议内容为法律所确认,对当事人产生约束力。因此,在实质上,合同成立和合同生效是一个意思,只是前者从过程的角度表述,后者从结果的角度表述。如果说,我国《民法通则》中的“民事法律行为”,尚可成立而暂不生效,如遗嘱行为,那么,合同成立就表示合同生效,甚至可以说,合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上,并非合同自成立时生效,而是合同自生效时成立。
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