【内容提要】对于我国买卖合同中的“交付”一词，立法界和学界都在两种意义上使用。法律意义上的“交付”本身包括“转移所有权”的内容，而字面意义上的“交付”仅指“转移占 有”，上述混乱导致对合同标的物风险转移问题的理解和适用上存在分歧。所谓“所有 权主义”与“交付主义”的截然划分是断章取义的结果，而且“交付主义”的理论基础 也值得怀疑，我国采取的是“所有权人负担标的物风险”的立法原则。

　　【摘 要 题】法学与实践

　　【关 键 词】买卖合同/转……

　　一、问题的提出

　　甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋 移交给乙居住使用，但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问 此时房屋的毁损风险由谁承担?

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定：“标的物毁损、灭失 的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。”有人据此认为，我国立法采取的是“交付主义”，甲将房 屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”，在房屋交付以后发生的 毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以 下两个理论问题：第一，关于“交付”含义的理解;第二，《合同法》立法采取的是否 “交付主义”。

　　二、《合同法》中“交付”的含义

　　(一)法律意义上的“交付”

　　民法理论向来都承认，“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将 其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人 直接占有标的物。(注：参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大 学出版社1999年版，第114页。)现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的 交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟 制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前 买受人已经实际占有标的物时，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有 标的物，但不享有所有权，合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第 三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标 的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约 定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，此种交付中 虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。可见，在上述三种拟制交付方式中， 转移的权利就是标的物的所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式 。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因 此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容，不能将“交付”仅仅理解为 “转移占有”。从某种意义上讲，“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有 ”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而 不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只 是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租 赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”(注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国 政法大学出版社2000年版，第778页。)《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自 标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付” ，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。