一、引言：问题的提出

　　“佘祥林杀妻冤案”[1]，一经媒体披露即引起了社会普遍关注。人们在深深同情佘祥林遭遇的同时，更多关注的是佘祥林能得到多少数额的国家赔偿，是否会遭受“麻旦旦处女嫖娼案”[2]的无奈与尴尬。不少法学专家依据我国现行法律规定，断言发生在麻旦旦身上的悲剧，将在佘祥林身上重演。因为，精神损害赔偿无法可依。其实，全国又何止一个佘祥林、麻旦旦,法学界所熟知的云南警察杜培武“杀妻案”、黑龙江史延生“举家被抓案”、等[3]，悲剧不断地发生，而一次次获得精神赔偿的合理请求被驳回，我国《国家赔偿法》的一处空白正日益凸显出来：没有“精神赔偿” 是一种明显的缺陷，建立国家侵权精神损害赔偿赔偿制度迫在眉睫。

　　二、中外关于国家侵权精神损害赔偿之比较：国家侵权精神损害赔偿制度的理论探源

　　精神损害获得金钱赔偿，首先萌芽于罗马法发展的法典编纂时期，形成于文艺复兴后的欧洲各国，在民事侵权领域内首先得以确定。相对于历史悠久的民事侵权精神损害赔偿制度，国家侵权精神损害赔偿的历史则相当短暂，直到二战结束后，随着人权理论和社会公平负担理论的发展，使保护人格，重视精神损害赔偿成为各国立法的价值取向之一，国家侵权精神损害赔偿制度才逐渐在世界范围内确立并发展起来。

　　放眼西方国家，确立国家侵权精神损害赔偿法律制度的形式主要是三类情况：一是通过判例的积累，形成精神损害的国家赔偿制度，法国为其典型代表。[4]二是通过专门法典,国家赔偿法明文设定精神损害的国家赔偿条款，德国、韩国为其典型代表。[5]三是依靠民法或其他法律的规定,完成精神损害的国家赔偿，俄罗斯为其代表。

　　纵观中国法律制度，历史源远流长，但从根本上漠视人权的思想根深蒂固，在新中国成立以前难以找到有关国家赔偿的规定，更别提精神损害赔偿的规定。新中国建立后，国家的一切权力属于人民，从而为建立国家赔偿制度奠定了政治基础。

　　1954年宪法第一次在宪法中确立国家赔偿原则，[6]但在侵权损害赔偿理论上，基本照搬前苏联的侵权理论，不承认精神损害赔偿。在文化大革命中，公民的人身权利更是成了一纸空文。1982年宪法重申了国家赔偿原则。1986年我国颁布的《民法通则》，开始解决国家赔偿无法可依的困窘局面，第121条成为国家赔偿的法律依据。1995年施行的国家赔偿法，对宪法确立的国家赔偿原则作了全面规定。但是该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害作出给予金钱赔偿的规定。故在审判实践中，对于案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，多以缺乏法律依据为由予以驳回。2004年十届人大二次会议对宪法进行了修正，首次将保护人权写入宪法，国家赔偿原则被再次强调，是否确立国家侵权精神损害赔偿制度，已经成为衡量一个国家民主与法治水平的重要标志。