仲裁程序作为解决纠纷的一种途径,虽与诉讼程序有较大之区别,但仲裁裁决的最终执行对申请仲裁人来讲,依然是最为重要的。为确保将来执行的顺利,申请人往往也会在仲裁程序中提起财产保全。
对于仲裁程序中,是否赋予仲裁庭仲裁中财产保全的权利,世界各国的立法并不一致,大致有以下三种作法:
1、由仲裁庭或仲裁机构作出财产保全裁定。一些国家从仲裁协议具有排除法院管辖的效力主张将采取财产保全的权利赋予仲裁庭。但采取此作法的国家极少,在美国的南纽约州等部分州还采取。
2、由法院作出财产保全裁定。一些国家认为财产保全是一种强制措施,所以只能由法院作出。较为典型的是瑞士。
3、法院和仲裁庭均有权作出采取财产保全的决定。这被称为并存的权力。根据这一原则,仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定财产保全措施。赋予仲裁庭有限制的作出仲裁保全裁决的权力已是国际上的普遍做法,如1996年英国仲裁法明确赋予了仲裁庭作出保全的权力——“在双方当事人没有相反约定的情况下,仲裁庭可以就作为仲裁程序标的或程序中产生的任何问题所涉及的任何财产作出指令,只要该财产为一方当事人所有或占有。”我国《民事诉讼法》对于仲裁中的财产保全的管辖问题未作规定,根据仲裁法的规定,应由申请人向仲裁庭提出申请,再由仲裁庭转交给有管辖权的人民法院,由人民法院作出是否予以保全的裁定。
我国学术界对于是否应赋予仲裁庭作出财产保全的权利,存在两种意见,持否定说的认为对于仲裁中的保全,仲裁庭无法合理高效地行使权利,如当有关财产非为当事人所占有或控制时,仲裁庭无法对第三人有效地行使权力,且财产保全本身是一种强制措施,仲裁庭缺乏相应的强制力。因而不能赋予仲裁庭作出仲裁保全的裁决权力。而持肯定说的则认为对于仲裁中的保全,由于法院不了解案情,很可能作出错误的裁定,且由法院行使决定保全的权力,不仅使仲裁庭的权力受到了一定的限制,不利于仲裁庭高效地组织和推进仲裁程序,与当今提倡限制法院干预,强化法院对仲裁的支持和协助的国际潮流相悖。
笔者认为,完整的民事保全程序包括两个层次的结构:保全命令程序与保全执行程序。保全命令程序也称保全审判程序,是指保全程序执行依据的取得程序;保全执行程序是指保全裁定作出后,法院以保全裁定书为执行依据实施控制性执行行为的程序。在德、日等大陆法系国家,保全审判程序与保全执行程序分别遵循不同的程序原理,采用不同的制度设置,并且由不同的机构践行这两种程序。通常我们所认为的保全制度上的强制性应仅是针对保全执行程序而言,因此仲裁庭作出保全决定的权力与它作出本案仲裁裁决的权限一样,不需要以任何强制性权力为前提,并且该仲裁保全决定和仲裁裁决可以作为法院强制执行的依据。因此仲裁机构是可以胜任保全审理程序的运行的。
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