[摘要] 国际商事仲裁中的临时保全措施,主要问题及争议存在于临时保全措施的决定与执行两个方面。在我国,要完善国际商事仲裁中临时保全措施的决定和执行,必须做到:商事仲裁中临时保全措施决定权应该由法院与仲裁庭分享;应该立法规定法院可以发布临时保全措施支持外国仲裁并规定承认与执行外国仲裁临时保全措施的问题;应该立法规定法院可以发布临时措施支持外国仲裁。

　　[关键词] 临时保全措施;决定权;承认;执行

　　仲裁程序与诉讼程序一样,为了保证仲裁庭能够针对争议的是非曲直做出适当的裁决以及该裁决能够有效得到执行,也设置了临时保全措施。仲裁中的临时保全措施是指在国际商事仲裁程序开始前或进行中,由仲裁庭或有管辖权的法院所采取的诸如扣押、查封财产、责令保管或出售争议标的物,保全证据及暂停某种工作等具有强制性的临时保全措施。各国对于临时保全措施的规定并不一样,例如, 我国有财产保全、证据保全,却没有关于制约行为的禁令保全措施。从世界范围来看,按照措施的实质性内容分类,临时保全措施主要包括以下三种:与取证或保护证据有关的措施;维持现状的措施;防止转移财产的措施。[1 ] ( P212 - 213)

　　国际商事仲裁中临时保全措施的作用主要体现在以下正反两个方面: (1) 在仲裁裁决生效前,当事人有充足的时间进行变卖、转移资产,销毁证据等, 以阻止破坏仲裁的顺利进行,而临时保全措施能够有效的制止此种状况,保证仲裁的顺利进行; (2) 临时保全措施可能被当事人恶意利用,因为保全措施的实施将直接改变另一方当事人的有关财产或证据的存在状态和流动,产生重大的不利影响,而且申请临时保全措施可以拖延仲裁的审理程序,最终另一方当事人可能被迫于措施申请人达成和解协议。由于上述原因,所以对于商事仲裁中临时保全措施的决定与执行应该慎重,在此方面主要存在如下两个问题。首先,通常仲裁中临时保全措施的决定权属于法院或者仲裁庭,或者由二者分割决定权,目前也没有统一的做法。其次,关于执行方面,主要是仲裁中的临时保全措施在外国的承认和执行问题,目前没有任何的国际性公约对此做出规定。本文将主要就上述二个问题展开讨论。

　　一、国际商事仲裁中的临时保措施的决定权分配问题

　　(一) 临时保全措施决定权分配的几种模式

　　1 、仲裁庭的专属权限。有些法律则规定,发布临时救济的权力专属于仲裁庭,法院无权发布临时措施支持仲裁。这一主张的根据主要有四点:仲裁具有排除法院管辖权的效力;国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力;向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁;有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。此种模式规定仲裁庭决定临时保全措施的绝对排他性权力,其明显的漏洞就在于:首先,在保全措施针对第三人的情况下,因为仲裁协议的效力范围问题,仲裁庭无法对第三人发布临时保全措施;其次,在仲裁庭组成以前,当事人不能申请临时保全措施。