建筑承包人优先受偿权是承包人依法律规定而直接取得的一种权利。从维护不动产登记制度的角度出发，建筑承包人优先受偿权是否应以登记为生效条件；对建筑工程的合法垫资款是否应享有优先受偿权。优先受偿权是否应优先于抵押权和一般债权，当该权利与购房消费者的权利发生冲突时，法律要优先保护那一种权利。本文将着重从建筑承包人优先受偿权的权利性质、成立要件、行使及其效力等方面展开探讨。

    一、  建筑承包人优先受偿权的权利性质

    学者一般认为建筑承包人的优先受偿权是一种担保物权，具有对抗一般债权的效力。但对于属于何种担保物权则不无争议。对此，理论上存在不同的认识，主要有以下几种观点：

    （一）留置权说

    第一种观点认为，建筑承包人的优先受偿权属于留置权。[1]然而，留置权作为担保物权的一项重要内容，担保法第84条作以明确规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。这里留置权的标的物显然只限动产。留置权的标的应为动产，而建筑承包人所争议的标的为不动产，留置权以债权人占有标的物为成立和存续条件，而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。建筑工程承包合同，根据合同法分则有名合同的分类，在性质上属于建设工程合同，虽然和承揽合同有相似之处，但却不可同日而语，所以建筑工程承包合同不可以发生留置。因此，该权利不应称为留置权。

    （二）法定抵押权说

    第二种观点认为，建筑承包人的优先受偿权属于法定抵押权。[2]虽然抵押权的性质与建筑承包人优先受偿权有许多相似之处，但把建筑承包人的优先受偿权等同于抵押权仍不够确切。第一，合同法中关于建筑承包人优先受偿权的有关规定并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《担保法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。合同法中关于建筑承包人的有关规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。

    （三）优先权说

    第三种观点认为，建筑承包人的优先受偿权属于优先权。持这种观点的认为，合同法规定的建筑承包人优先受偿权，既不是法定留置权，也不是法定抵押权，而是一种法定优先权。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的。合同法规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先，合同法规定如发包人拖欠工程款，建筑承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如海商法规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，合同法规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产。