第一节 国家机关及其工作人员违法执行职务侵权概述

　　一、我国法律的有关规定

　　我国民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》(同日公布，自1995年1月1日起施行)。该法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

　　这两条法律规定有许多相似之处，但也有一些较明显的差别：(1)民法通则仅规定以“执行职务”为要件，并不关注该执行职务的行为是“违法行使职权”还是合法行使职权，而国家赔偿法则强调“违法行使职权”;(2)民法通则列举的受害人仅为公民和法人，而国家赔偿法列举的受害人不仅包括公民和法人，也包括其他组织;(3)民法通则概括地规定了国家机关及其工作人员职务侵权应当承担民事责任，但没有强调承担哪一种民事责任，国家赔偿法则强调了赔偿责任。

　　一般认为，国家赔偿法是介于行政法与民法的边缘性法律。大陆法系国家一般都制定专门的国家赔偿法，但国家赔偿法无规定者原则上适用民法的规定。 [1]在法律汇纂上，编纂者既将国家赔偿法列入行政法编，也将其列入民法编。 [2]而在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为，适用普通法侵权行为法，因此法学上并无专门的国家赔偿责任的理论。在美国，司法部负责联邦国家机关及其工作人员职务侵权案件的处理和应诉，即使是送邮件的邮车撞伤他人，也是其负责处理和应诉的案件，因为邮政局是国营事业。我国国家赔偿法后于民法通则制定，但立法者并不认为该法是根据前者制定的，而是明确规定“根据宪法制定”(第1条)，也没有规定在国家赔偿法无明文规定的情形准用民法。实际上，我国国家赔偿法关于侵害之构成、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿责任人(赔偿义务机关)、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等规定较之民法通则第五章第3节的有关规定更为详细。

　　有人认为，国家赔偿法有三个方面的价值：制度价值、社会价值与精神价值。 [3]但国家赔偿法作为一项实际法制度，其主要内容包括两个部分，即行政法规范与民法(侵权行为法)规范，本章作为侵权行为法著作的一个部分，主要讨论其民法规范。

　　有的文献不是使用国家赔偿的概念而是使用“行政赔偿”的概念，大概是因为在多数情况下国家赔偿的主体是行政机关。但是我国法律规定国家赔偿的主体不仅包括行政机关，也包括司法机关(人民法院和人民检察院)，所以我们主张，在我国侵权行为法领域使用国家赔偿或者“国家机关及其工作人员”的职务侵权责任。