《担保法》中的保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为,保证是担保的一种方式,是第三人以自己的信誉和清偿能力自愿为债务人作保的行为。
执行担保中的保证,是指保证人经申请执行人同意,向人民法院保证,当被执行人不履行生效法律文书确定的债务时,由其代为清偿的行为。执行担保中的保证,总体上适用《担保法》的有关规定,但由于执行保证是一种特殊担保,与《担保法》中保证有所区别,在适用时应当注意以下几个问题:
(一)《担保法》中的保证人是向债权人提供担保,而执行保证的保证人同时要向人民法院提供担保。前者是平等民事主体之间的行为,若发生担保争议,可通过诉讼途径解决,经法院审理后才可以执行保证人的财产;而后者是非平等主体之间的行为,当被执行人在保证期满仍未履行义务时,无须经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财产。
(二)保证人为债务人提供担保,要以合同形式与债权人确立保证担保关系,而执行中的保证人,出具意思表示明确、内容合法的保证书,经申请执行人同意,人民法院认可,执行保证即告成立。
(三)《担保法》将保证分为连带责任保证和一般责任保证。在执行程序中,对一般责任保证的执行,必须先执行债务人的财产,只有在债务人无财产可供执行的情况下,才可以执行保证人。由于这两种保证责任承担方式不同,执行保证通常适用连带责任保证,而不宜适用一般责任保证。《民事诉讼法》第二百一十二条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这条规定要求执行保证必须是连带责任保证,如果提供一般责任保证。被执行人逾期仍不履行只能先执行被执行人,不能直接执行保证人,这就不符合上述规定的基本精神。从执行实践来看,第三人在执行中为被执行人提供一般责任保证。保证期满后,如果要先执行被执行人的财产,等到被执行人不能履行义务后再执行保证人,这种保证无多大实际意义。
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