导言：“规则真空”中传统公共秩序保留的司法运作

　　公共秩序保留是国际私法上一项重要的法律适用制度。其基本涵义是在处理国际民商事案件中，内国冲突法所指引的外国法如与内国的公共秩序相违背，将不被用作案件的准据法而予以排除适用。其基本功能就是削弱冲突规则的效力，以致不少学者例如萨维尼，认为该制度构成以冲突规则体系为核心的国际私法的“例外”。公共秩序保留天生具有强烈的反规则品性。尚在学说法与法理科学时代，巴托鲁斯为解决13世纪意大利城邦法则冲突而提出的“法则区别说”中，公共秩序保留即以不承认异邦所谓的“令人厌恶的法则(statuta odiosa)如对子女歧视的继承法则的脸孔萌生。进入成文法时代之后，1856年《意大利民法典》率先将公共秩序保留用法律的形式予以固定，其后公共秩序保留作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认，成为最广为接受的国际私法制度。20世纪30-70年代，公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代主义法哲学思潮不谋而合，学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和现实的价值立场制造了一场浩大的“冲突法危机”，譬如柯里教授以政府利益分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击，主张“没有法律选择规则，我们会更好些”， 公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。对冲突规则效力的削弱和否定，仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的侧面，就公共秩序保留本身而言，其就如脱缰的野马，从来不受规则的控制和引导。尽管历史上不乏“公共秩序法”的思想，如德国学者萨维尼就将根据道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度的国家强行法称为“公共秩序法”，瑞士学者布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬，提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的概念，加拿大学者泰特雷将商务和贸易合同当事人不能约定排除的强制性规则喻为“公共政策的成文规则”， 但公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念，从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面，公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。

　　置身“规则真空”的公共秩序保留，其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制，要实现它“安全阀”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。正如德国学者安得利•魏斯所说：“在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权”， 公共秩序作为一个完全弹性的概念，其适用由法官根据不同的国家制度、不同的历史时期、不同的国内外形势、涉及的不同的问题来掌握和判断，赋予了法官极大的、近乎绝对的自由裁量权，法官的司法能力和水平就决定其司法运作的质量和效果。