我国《海商法》和《担保法》有关船舶登记效力的“双轨制”问题究其实质应为船舶抵押权登记物权公示的效力问题。由于船舶的高价值性和对国民经济的重要作用,各国通常圴 将其作为拟制.不动产进行管理和规范。而对于不动产物权登记的效力,各国主要看两种不同的立法例。一为意思主义或登记对抗主义,即信奉意思自治,采公示为对抗要件当事人之间缔结合同便可使成立,虽不要求登记,但经过登记的抵押合同其抵押权具有对抗第三人的效力。在物权效力上更为完满;二为形式丰义或登记成立主义,即采登记为生效要件,抵押权的成立仅有当事人之间的合意尚为不够。还需有形式要件的要求,即须在登记机关进行,相应的登记注册后抵押权方为成立。
我国关予船舶抵押权登记效力的规定,根据《海商法》第13条第1款,显然是登记对抗主义的规定,以登记为对抗要件。但是,依据《担保法》第41条和第42条第1款第3项的规定,当事人以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记;抵押合同自登记之日起生效,即《担保法》对船舶抵押权登记的效力适用的却是登记成立主义:以登记为成立和生效要件:对于船舶抵押登记的效力在我国《海商法》与《担保法》中采用了两种不同的法律制度,无怪乎有学者将之形象地称为船舶抵押权登记效力问题上的“双轨制”。那么,这种法律问的冲突应如何理解和解决呢?
在我国海事司法审判实践中,司法者往往仅从法律适用的角度出发;根据特别法优于一般法的规则,将《海商法》意义上的船舶,而将20总吨以下的船舶划分为二类船舶,对于一类船舶抵押权登记的效力适用《海商法》的规定,即适用登记对抗,而对二类船舶抵押权登记的效力适用《担保法》所规定的登记生效,并进而据此认为我国在船舶效力的问题上,《海商法》与《担保法》的规定并不冲突。
但是,这种一厢情愿法律适用问题的表面解决,却不能掩盖因此而产生的一个难以解释的逻辑错误。“由于登记对抗制最大的优点在于程序简便,只进行形式审查,有利于促进交易的灵活进行,而登记生效制最犬的优点在于。必须进行实质审查,以便于保障交易之安全。但依上述法律适用特别法优于-般法之原则,以海船(一类船舶)设定船舶抵押权;不登记仅不能对抗第三人,而以小船(二类船舶)设定船舶抵押权,不登记则其抵押权不能生效,如此以来,不得不使人推断法律对民事权益的保护竟然是取小舍大———即对手以财产价值小的船舶进行抵押,法律的规定比以财产价值大的船舶设定抵押要求更为严格。
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